בקיצור נמרץ: כן. בפסק-הדין אשר ניתן בבג"ץ 54321-03-25 התנועה למען איכות השלטון בישראל ואח' נ' ממשלת ישראל ואח' (להלן - עניין פיטורי ראש השב"כ) נקבע בצורה חד-משמעית כי ראש ממשלת ישראל, בנימין נתניהו, נמצא בניגוד-עניינים בכל הנוגע להעברת ראש השב"כ של ישראל מתפקידו. מהתנסחותו של ביהמ"ש בנושא ברור שניגוד-העניינים הזה חל גם לעניין מינויו של ראש שב"כ חדש.
כאמור בפיסקה 82 לדברי כבוד הנשיא עמית בעניין פיטורי ראש השב"כ:
"מדבריו של ראש הממשלה עצמו עולה כי לתפישתו-שלו, התפתחות החקירות עשויה הייתה להשליך, בין היתר, על עתידו הפוליטי. ראש הממשלה קשר את עצמו בעבותות לחקירות אלו ולתוצאתן, אף אם אינו חשוד בהן."
בהרחבה:
כל המעיין בפסק-הדין אשר ניתן בעניין פיטורי ראש השב"כ יבין שנתניהו עצמו, בהתנהלותו בחודשים האחרונים, ביסס היטב את ניגוד העניינים שבו הוא מצוי בנוגע לחקירת השב"כ לגבי 'פרשת קטאר'. להלן, הפסקאות הקשורות לניגוד-העניינים מפסק הדין:
'71. נטען לפנינו כי החלטת ראש הממשלה להביא בפני הממשלה את סוגיית סיום כהונת ראש השב"כ, היא החלטה 2904, התקבלה במצב של ניגוד עניינים של ראש הממשלה ושל הממשלה. טענה זו מבוססת, בין היתר, על כך שבסמוך לפני קבלת ההחלטה, החלו שני הליכי חקירה בעניינים בעלי היבטים ביטחוניים אשר קשורים, בעיקרם של דברים, ליועצים קרובים של ראש הממשלה ולעובדי לשכתו. ראש הממשלה והממשלה דוחים טענות אלו. לעמדתם, בתמצית, משראש הממשלה לא היה חשוד בעצמו באיזו מן החקירות שהוזכרו לעיל – לא מתקיים מצב של ניגוד עניינים מצדו בקבלת החלטה בדבר סיום כהונת ראש השב"כ. כן נטען כי אף אם ניגוד עניינים שכזה היה מתקיים לגבי ראש הממשלה, ממילא מצב זה לא היה מקים מניעות משפטית ביחס לקבלת אותה החלטה על ידי הממשלה כולה. נבחן טענות אלו לפי סדרן.
72. בפתח הדברים, יודגש כי בהתאם לכלל שאוסר על ניגוד עניינים, אסור לעובד ציבור או לממלא משרה ציבורית להימצא במצב שבו קיים פוטנציאל לניגוד עניינים בין תפקידו או חובותיו הציבוריות ובין אינטרס אחר שיש לו כאדם פרטי או כנושא תפקיד ציבורי אחר (בג"ץ 3500/22 עיריית מעלות תרשיחא נ' שרת הפנים, פסקה 21 (5.2.2023); בג"ץ 2053/21 מקורות חברת המים בע"מ נ' מנהל הרשות הממשלתית למים ולביוב, פסקה 41 (26.1.2022); עע"ם 3597/20 ארבע איי התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 24 (19.8.2020); בג"ץ 9485/08 עזרא נ' ועדת המשנה לנושאים תכנוניים עקרוניים (ולנת"ע), פסקה 19 (30.1.2012) (להלן: עניין עזרא)). אמת המידה לקיומו של פוטנציאל לניגוד עניינים היא מבחן אובייקטיבי שלפיו יש לבחון האם יש באינטרסים האחרים של עובד הציבור כדי למנוע ממנו לבצע את תפקידו הציבורי ללא משוא פנים (עניין עזרא, בפסקה 19; בג"ץ 10408/06 קבהה נ' מועצת התכנון העליונה באזור יהודה ושומרון, פסקה 7 (25.9.2007); בג"ץ 5575/94 מהדרין בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד מט(3) 133, 143 (1995); להרחבה ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 542-540 (2010) (להלן: ברק-ארז)).
73. על הטוען לניגוד עניינים לא מוטל הנטל להוכיח שהחלטה מסוימת אכן התקבלה במשוא פנים או מתוך שיקולים זרים, אלא שיש להראות, בהסתברות הנדרשת, קיומו של פוטנציאל אובייקטיבי לקיומו של ניגוד עניינים (בג"ץ 3056/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 20 (25.3.2021) (להלן: עניין הסדר ניגוד העניינים); בג"ץ 7767/07 אסרף נ' שר הפנים, פסקה 15 (27.3.2008) (להלן: עניין אסרף)). זאת, בשים לב לכך שכללי ניגוד העניינים הם כללים מניעתיים, שתכליתם "למנוע את הרע בטרם יארע" – למנוע מלכתחילה מצב שיעמיד את בעל התפקיד בפיתוי, בבחינת "אל תביאונו לידי ניסיון" (בג"ץ 531/79 סיעת הליכוד בעיריית פתח תקווה נ' מועצת העיר פתח תקווה, פ"ד לד(2) 556, 572 (1980); בג"ץ 415/19 לוי נ' שר הפנים, פסקה 19 (21.4.2020) (להלן: עניין לוי)). עם זאת, בית המשפט לא יתערב בהחלטת מינהל בשל חשש רחוק, תיאורטי או סובייקטיבי לקיומו של ניגוד עניינים (עניין עזרא, בפסקה 19; בג"ץ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים, פ"ד נח(4) 289, 307 (2004); בג"ץ 3132/92 משולב נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז הצפון, פ"ד מז(3) 741, 748-747 (1993)).
על מנת לבחון את טענות הצדדים בעניין זה, נבחן את שתי הפרשיות שבגינן נטען לניגוד עניינים של ראש הממשלה.
הפרשה הראשונה – פרשת הדלפת המסמכים המסווגים
74. מן החומרים שהונחו לפנינו עולה כי בחודש ספטמבר 2024 פנה הרמטכ"ל לשירות הביטחון הכללי בבקשה בכתב לחקור הדלפת מסמך מסווג מצה"ל לעיתונאים (להלן: פרשת הדלפת המסמכים המסווגים). ביום 27.10.2024 נפתחה חקירה משולבת של השירות והמשטרה בעניין הדלפת מסמכים מסווגים לעיתון הגרמני "Bild". עם פתיחת החקירה נעצרו אלי פלדשטיין (להלן: פלדשטיין) – אשר לפי הנטען הועסק החל מחודש אוקטובר 2023 כיועץ תקשורת בלשכת ראש הממשלה בתפקיד דובר לעניינים ביטחוניים-מדיניים וכן חשודים נוספים.
75. ביום 21.11.2024 הוגש נגד פלדשטיין ונגד נאשם נוסף בשם ארי רוזנפלד (להלן: רוזנפלד) כתב אישום המייחס להם, בעיקרם של דברים, ביצוע עבירות של מסירת ידיעה סודית, מסירת ידיעה סודית בכוונה לפגוע בביטחון המדינה, החזקת ידיעה סודית ושיבוש הליכי משפט. לפי עובדות כתב האישום, בתמצית, במהלך חודש אפריל 2024 נחשף רוזנפלד מתוקף תפקידו לידיעה מודיעינית גולמית שסווגה לשותפי סוד בלבד והושגה באמצעות אמצעי מודיעני סודי. בהמשך, רוזנפלד הודיע לפלדשטיין כי ברשותו מידע מודיעני סודי הנוגע לאסטרטגיית ארגון הטרור חמאס לצורך ניהול משא ומתן מול ישראל לשחרור החטופים, וביקש כי ידיעה זו תועבר לידיעת ראש הממשלה. לאחר מכן, פלדשטיין פנה ביום 6.6.2024 ליונתן אוריך (להלן: אוריך) המשמש כיועץ תקשורת אישי לראש הממשלה הכפוף אליו ישירות, וציין כי "קצין בכיר, מקור שלי, באמן" מעוניין להעביר לראש הממשלה "חומר פסיכי".
76. עוד לפי כתב האישום, כחמישה חודשים מאוחר יותר, בחודש ספטמבר 2024, ועל רקע הירצחם של החטופים הירש גולדברג-פולין, כרמל גת, אורי דנינו, עדן ירושלמי, אלכס לובנוב ואלמוג סרוסי זיכרונם לברכה – ביקש פלדשטיין להטות את השיח הציבורי בנושא החטופים בעקבות הרצח המזוויע. לצורך כך, פלדשטיין החליט לעשות שימוש בידיעה המודיענית הגולמית שהועברה לו כאמור לעיל ולהפיצה בכלי התקשורת בישראל. פלדשטיין עדכן את אוריך כי בכוונתו לעשות כן ובסמוך לאחר מכן העביר העתק מאותה ידיעה לעיתונאי ישראלי. בהמשך, הודיע העיתונאי לפלדשטיין כי הצנזורה הצבאית פסלה את פרסום הידיעה הסודית. ביום 3.9.2024 פנה פלדשטיין באמצעות יישומון הוואטסאפ לישראל איינהורן (להלן: איינהורן) ששהה באותה עת בחו"ל – ושהוא בעל קשרי עבודה עם פלדשטיין ואוריך בתחום התקשורת והדוברות – ושאל אם הוא מכיר גורם שיוכל לפרסם את הידיעה הסודית בחו"ל. ביום 4.9.2024 קיימו פלדשטיין, רוזנפלד ואיינהורן שיחת ועידה באמצעות יישומון הוואטספ ואחריה פעל איינהורן על מנת להעביר את הידיעה לכתב מטעם עיתון ה-"Bild" הגרמני. ביום 6.9.2024 פורסמה כתבה באותו עיתון שבה צוטטו חלקים מתוכן הידיעה הסודית וצוין כי מדובר במסמך השייך לחמאס (להלן: הכתבה). לאחר פרסום ידיעה זו פעל פלדשטיין לפרסום כתבות נוספות בכלי התקשורת בישראל שיהדהדו את הכתבה. כמו כן, לאחר הפרסום כתב אוריך לפלדשטיין: "קח את הזמן הבוס מבסוט".
77. כתב האישום מוסיף ומפרט כי ביום 7.9.2024 ניסחו פלדשטיין ואוריך טיוטת הצהרה עבור ראש הממשלה ובמסגרתה תוכנן כי האחרון יתייחס לכתבה. לצורך כך העביר פלדשטיין את הידיעה הסודית לאוריך, וכן פנה לרוזנפלד במטרה שיעבור על נוסח הטיוטה וזו תוקנה בהתאם להערותיו. ביום 8.9.2024 מסר ראש הממשלה את ההצהרה כאמור וזו פורסמה בכלי התקשורת.
כן יצוין, כי אף שהוגש כתב אישום כאמור, מהחומר שהונח לפנינו עולה כי החקירה בעניין פרשת הדלפת המסמכים המסווגים טרם הסתיימה. עם זאת, חשוב להדגיש כי "כתב אישום הוא ראיה מינהלית ברף גבוה, באשר ההנחה היא שכתב האישום מגבש ראיות לכאורה" (בג"ץ 2592/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 10 לפסק דיני (27.5.2020)).
הפרשה השנייה – פרשת המימון הקטארי
78. בחודש נובמבר 2024 התפרסם תחקיר בעיתון "הארץ" שלפיו, בעיקרם של דברים, קיבלו אוריך ואיינהורן כספים מקטאר בתמורה לשיפור תדמיתה הבינלאומית. בחודש פברואר 2025 התפרסמה ידיעה תקשורתית נוספת שלפיה אוריך ופלדשטיין פעלו במהלך מלחמת "חרבות ברזל", ובעודם משמשים כיועצים קרובים לראש הממשלה, במטרה לשפר את תדמיתה של מדינת קטאר, בתמורה לתשלום. ביום 11.2.2025 פנו מספר חברי כנסת לראש השב"כ בנושא זה, ובעקבות זאת נפתחה בנושא חקירה המתבצעת, בין היתר, על ידי המשטרה ושירות הביטחון הכללי (להלן: פרשת המימון הקטארי). מהחומר שהונח לפנינו עולה כי החקירה בנוגע לפרשת המימון הקטארי נמצאת בעיצומה ועל כן נציין, מבלי להביע כל עמדה לגופם של דברים, את עיקרי החשדות בתמצית, ככל שהם רלוונטיים לטענת ניגוד העניינים שהועלתה בפנינו. לכאורה, וכפי שצוין בחומר שהונח לפנינו, החל מחודש אפריל 2024 הופסקה עבודתו של פלדשטיין כעובד במשרד ראש הממשלה מטעמי "אי התאמה ביטחונית". על רקע זאת, יזם אוריך התקשרות בין פלדשטיין ובין חברת ייעוץ זרה הפועלת לקידום אינטרסים של קטאר בישראל ובמדינות נוספות. במסגרת התקשרות זו, כך לפי החשד, קיבל פלדשטיין מחברת הייעוץ הזרה סכומי כסף גבוהים, תוך הסוואת מקור הכספים ובמקביל לעבודתו כיועץ תקשורת לראש הממשלה. עוד עולה מהחקירה כי, לכאורה, יועצי ראש הממשלה קידמו מסרים המשרתים את האינטרסים של קטאר תוך הסתרת התקשרותם עם חברת הייעוץ הזרה ובאופן שעיתונאים שקיבלו מהם ידיעות תקשורתיות עשויים היו להבין כי מדובר במסרים מטעם ראש הממשלה.
79. ביום 31.3.2025 נעצרו, בין היתר, אוריך ופלדשטיין במסגרת חקירת פרשת המימון הקטארי. זאת, בחשד לביצוע עבירות ביטחון, עבירות פליליות מתחום טוהר המידות וכן עבירות כלכליות. כן יצוין כי במסגרת חקירה זו נגבתה עדות פתוחה מראש הממשלה, וגורמים נוספים, בהם איינהורן, צפויים להיחקר בפרשה. ביום 1.4.2025 האריך בית משפט השלום בראשון לציון את מעצרם של אוריך ופלדשטיין וקבע במסגרת החלטתו כי קיים חשד סביר ביחס למצב העובדתי שלהלן (מ"י (שלום ראשל"צ) 809-04-25 מדינת ישראל נ' אוריך (1.4.2025)):
"חברה אמריקאית בשם the third circle שעל פי החשד מצויה בבעלות ג'יי פוטליק, העוסקת, בין השאר, בקידום האינטרסים של קטאר במספר מדינות, ובכלל זה בישראל, יצרה קשר ישיר ועקיף עם [פלדשטיין – י"ע] במטרה ליחצן את קטאר באופן חיובי בנושא עסקת החטופים ולהפיץ מסרים שליליים ביחס למדינת מצריים, כמתווכת, כדי להעלות את קרנה של קטאר. לשם כך, נוצר חיבור עסקי, כלכלי, בין חברה זו בתיווכם של [אוריך – י"ע] וחשוד נוסף, וזאת תמורת תשלום כספי שהועבר מהחברה [לפלדשטיין – י"ע] [...] הלכה למעשה, לפי החשד, פעלו השלושה להעברת מסרים לכתבי עיתונות באופן שהוצגו באמצעי התקשורת, כתבות אוהדות של קטאר תוך הקטנת חלקה של מצריים כמתווכת הוגנת בעסקה, ותוך הכתבת סדר היום התקשורתי, הלכה למעשה".
האם ההחלטה התקבלה במצב של ניגוד עניינים?
80. כאמור, השאלה המרכזית בעניין זה היא האם בעת הפעלת סמכותו בנגוע לסיום כהונת ראש השב"כ היה ראש הממשלה שרוי בניגוד עניינים משום מעורבות יועציו הקרובים בפרשת המסמכים המסווגים והחשדות בעניינם בפרשת המימון הקטארי. כפי שיפורט להלן, אנו סבורים כי התשובה לשאלה זו היא חיובית. זאת, בדומה למסקנת הייעוץ המשפטי לממשלה בהתאם לאמור בחוות דעת המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (ציבורי-מינהלי) מיום 4.4.2025, שבה נקבע: "ראש הממשלה היה מצוי במצב של ניגוד עניינים ביחס להליך פיטוריו של ראש השירות, בכך הופר עיקרון יסוד באופן היורד לשורש ההחלטה המנהלית" (מש/23 לתגובה מטעם היועצת המשפטית לממשלה).
81. ראש הממשלה עצמו אינו חשוד בשתי פרשות אלו, אך איננו צריכים להרחיק עדותנו על מנת ללמוד כי יש לו אינטרס אישי בתוצאות אותם הליכים. כל קביעה משפטית הנוגעת להתנהלות התקינה של לשכת ראש הממשלה, ולא כל שכן בעת מלחמה, היא מסוג הדברים המשליכים על תדמיתו ומעמדו של ראש ממשלה, כל ראש ממשלה. דומה שאף ראש הממשלה עצמו סבור כך, מאחר שהוא עצמו "הכניס את ראשו לקלחת" והתייחס לאותן פרשות במסגרת הצהרות תקשורתיות שנשא בסמוך להתפתחויות משמעותיות במהלך חקירתן. כך, ביום 23.11.2024 פרסם ראש הממשלה סרטון שבו התייחס לפרשת הדלפת המסמכים המסווגים, ובמסגרתו אמר כך:
"האישום אמנם הוגש נגדם, אבל המטרה שלו ברורה – לפגוע בי [...] מכונת הציד הזאת לא תרתיע אותי [...] ואני רוצה לומר מילת סיום למשפחות פלדשטיין [ורוזנפלד – י"ע]. כואב לי שמשתמשים בבנים שלכן ככלי משחק כדי לפגוע בי [...] הטענה שמישהו מהם פעל במכוון לפגוע בביטחון מדינת ישראל זה טענה מרושעת, זה דבר מופרך מיסודו" (ההדגשה הוספה – י"ע).
ביום 31.3.2025 פרסם ראש הממשלה סרטון נוסף, שבו התייחס לעדות שמסר בקשר לפרשת המימון הקטארי, ובמסגרתו זיהה את עצם קיום החקירה ככזאת שנועדה כשלעצמה לפגוע בו מבחינה פוליטית:
"זהו ציד פוליטי. זה נועד רק למטרה אחת, למנוע את הפיטורים של ראש השב"כ, כאילו יש פה איזו פרשייה. אין פה שום דבר. וגם להביא להפלתו של ראש ממשלה מהימין. חקירה פוליטית, ציד פוליטי, זה מה שיש פה. אין פה שום דבר אחר" (ההדגשה הוספה – י"ע).
ביום 2.4.2025 נשא ראש הממשלה הצהרה תקשורתית נוספת ובה חזר על טענתו כי מטרת חקירת פרשת המימון הקטארי היא פגיעה פוליטית בו עצמו:
"ומה פתאום הם התלבשו פתאום על יונתן [אוריך – י"ע]? מה קרה? מה חטאו? והתשובה היא חטאו? לא, אין לו שום חטא. החטא שלו זה שהם רוצים להתלבש עליו כדי, כדי מה? הם אומרים לו [...] החוקרים אומרים לו אתה יודע יונתן, אתה רוצה לפגוש את הבת שלך בת ארבעה וחצי חודשים. אתה יודע מה אתה צריך לעשות? תן לנו את הראש של נתניהו. את זה הם לא אומרים, הם רק רומזים. תלכלך על נתניהו, תהיה עד מדינה על נתניהו. אתם לא עובדים על אף אחד. אנחנו כולנו יודעים, אתם יודעים למה הם עושים את זה. קודם כל כדי למנוע את הפיטורים של ראש השב"כ רונן בר שהממשלה החליטה פה אחד לפטרו וגם תמיד להפיל ממשלת ימין. אז, רואים לכם. אתם לא עובדים על אף אחד" (ההדגשה הוספה – י"ע).
82. אם כן, מדבריו של ראש הממשלה עצמו עולה כי לתפישתו-שלו, התפתחות החקירות עשויה הייתה להשליך, בין היתר, על עתידו הפוליטי. ראש הממשלה קשר את עצמו בעבותות לחקירות אלו ולתוצאתן, אף אם אינו חשוד בהן. לכך יש להוסיף, כי הגם שראש הממשלה אינו חשוד בפרשות אלו, הוא נקרא למסור עדות פתוחה במסגרת חקירת פרשת המימון הקטארי, וגם בשל כך, יש בסיס לטענה כי לראש הממשלה נגיעה אישית במידה מסוימת בפרשה זו.
83. להפסקת כהונת ראש השב"כ – אשר מופקד, בין היתר, על ניהול החקירות בפרשת הדלפת המסמכים המסווגים ובפרשת המימון הקטארי – עשויה להיות השפעה מהותית על מהלכן של חקירות אלו. ראש השב"כ, מתוקף אחריותו כמי שעומד בראש השירות, מעורב בניהול החקירות באופן אישי והחלטות עקרוניות בעניין מהלכי החקירה מובאות לאישורו. משכך, לסיום כהונת ראש השב"כ עלולה להיות השפעה ממשית על התנהלות החקירות (ראו והשוו: בג"ץ 8192/04 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פ"ד נט(3) 145, 168-167 (2005); בג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פ"ד נז(6) 817, 931-930 (2003)).
84. במצב דברים זה, שבו לתוצאות החקירות עלולות להיות השפעה על אינטרסים אישיים של ראש הממשלה, הטענה בדבר חשש מפני שימוש לרעה בסמכות לסיים את כהונת ראש השב"כ לצורך השפעה על מהלכי החקירות, אינה טענה בעלמא, כך שקיים פוטנציאל של ממש לקיומו של ניגוד עניינים בין האינטרס האישי של ראש הממשלה ובין תפקידו הציבורי.
85. לצד האינטרס האישי של ראש הממשלה עצמו בתוצאות החקירות, יש לבחון גם את האינטרס האישי של יועציו, שכן, ניגוד עניינים אישי עשוי להתבטא גם בניגוד בין האינטרס הציבורי שעליו מופקד איש הציבור ובין אינטרס של אדם או גוף המקורבים אליו (עניין לוי, בפסקה 18; בג"ץ 11269/03 כמאל נ' שר המשפטים, פ"ד נט(3) 205, 221-220 (2005) (להלן: עניין כמאל); בג"ץ 202/90 י.ב.מ. ישראל נ' משרד המשפטים, פ"ד מה(2) 265, 273-272 (1990)). כעולה מכתב האישום, ומשלא נטען אחרת לפנינו, אוריך, איינהורן ופלדשטיין החזיקו בתפקידי ייעוץ קרובים לראש הממשלה. בפרט, בכתב האישום צוין כי אוריך משמש מזה כעשר שנים כיועץ תקשורת אישי לראש הממשלה וכפוף אליו ישירות; וכי פלדשטיין נהג לשהות רבות במשרד ראש הממשלה שבמחנה רבין בתל אביב-יפו ולהתלוות לראש הממשלה בסיוריו. אם כן, ומבלי לקבוע מסמרות בנושא, דומה כי על פי המידע שהוצג לפנינו, בין ראש הממשלה ובין לפחות חלק מיועציו אשר נחקרים במסגרת הפרשות השונות קיים קשר קרוב, באופן שמקים חשש לניגוד עניינים מצד ראש הממשלה בכל הקשור לסיום כהונת ראש השב"כ.
מסקנתנו היא, אפוא, שבמועד קבלת ההחלטה להעלות את נושא סיום כהונת ראש השב"כ לסדר היום וכן במועד הישיבה שדנה בהצעת החלטה 2904, ראש הממשלה היה מצוי בניגוד עניינים, באופן שצריך היה למנוע ממנו כל מעורבות בסוגיית הפסקת כהונת ראש השב"כ.
86. בשלב זה שומה עלינו להתמודד עם הטענה לפיה גם אם לראש הממשלה היה ניגוד עניינים במקרה זה הרי שעצם העובדה שההחלטה התקבלה על-ידי הממשלה כולה מרפאת פגם זה. התשובה בעניין זה היא פשוטה: נושא משרה שעומד במצב של ניגוד עניינים אינו יכול להיות חלק מתהליך קבלת החלטה בנושא שלגביו מתקיים ניגוד העניינים; ועצם השתתפותו בהצבעה פוגמת בתקינות ההליך כולו. כך פסק בית משפט לא אחת בהקשרים שונים של קבלת החלטות על ידי גופים קולגיאליים (לעניין לשכת עורכי הדין, ראו: עניין כמאל, בעמ' 217; לעניין מועצות בשלטון המקומי, ראו: בג"ץ 333/74 חאג' יחיא נ' המועצה המקומית טייבה, פ"ד כט(1) 457, 462 (1975); בג"ץ 140/62 גנזאוי נ' המועצה המקומית כפר-עקרון, פ"ד טז 1578, 1581 (1962)).
87. אם כן, עצם השתתפותו בדיון וההצבעה של ראש הממשלה, שכאמור עמד במצב של ניגוד עניינים, מביאים אפוא לפסלות ההחלטה, באשר הכלל של ניגוד עניינים חל כאמור גם על גופים קולגיאליים. נוכח מסקנה זו, איננו נדרשים להכריע בטענת חלק מהעותרים שלפיה בשים לב למצב ניגוד העניינים שבו עמד ראש הממשלה, גם שרי הממשלה עצמם היו במצב של ניגוד עניינים בעת קבלת ההחלטה. לצד זאת, ובמידה רבה מעבר לצורך, ראיתי להעיר בקצרה בנושא.
88. אכן, עצם העובדה כי ראש הממשלה מצוי בניגוד עניינים אינה מובילה בהכרח למסקנה שגם על יתר השרים חברי הממשלה יחולו המגבלות אשר חלות על ראש הממשלה. כמו כן, ככלל, קיומו של זיהוי פוליטי בין ראש הממשלה והשרים אינו מספיק, כשלעצמו, כדי להקים חשש מפני אפשרות לניגוד עניינים מצד כלל שרי הממשלה (השוו: עניין אסרף, בפסקאות 15-14; ברק-ארז, בעמ' 552). יש לבחון האם מצב הדברים העובדתי שבגינו ראש הממשלה מצוי בניגוד עניינים משפיע על שרי הממשלה, באופן שגם הם עומדים במצב של ניגוד עניינים. עמדה על כך הנשיאה א' חיות בעניין הסדר ניגוד העניינים:
"השאלה המרכזית היא על כן, האם ענייניו האישיים של ראש הממשלה שבגינם הוא מצוי במצב של ניגוד עניינים, משפיעים גם על השר לביטחון פנים, עד כי ניתן לומר שהוא עצמו נתון בניגוד עניינים" (שם, בפסקה 46).
כאמור, נוכח המסקנה אליה הגעתי, איני נדרש לטעת מסמרות בשאלה האם מצב ניגוד העניינים שבו היה מצוי ראש הממשלה "הדביק" גם את יתר שרי הממשלה במועד ההצבעה על הצעת ההחלטה לסיום כהונת ראש השב"כ. עם זאת, אין לכחד כי בנסיבות העניין עשוי היה להתעורר הרושם שלפיו שרי הממשלה שימשו אך "כזרועו הארוכה" של ראש הממשלה במהלך הדיון וההצבעה. כך, ראש הממשלה היה "הרוח החיה" מאחורי ההחלטה, הוא שיזם את העלאת סוגיית סיום כהונת ראש השב"כ על סדר יומה של הממשלה, ועל עמדתו והכרעתו נשענו גם חברי הממשלה בהתייחסותם לסוגיה.
89. קושי נוסף במישור ניגוד העניינים טמון בהתנהלות ראש הממשלה והממשלה ביחס לעמדת היועצת המשפטית שהתריעה מפני חשש כי ההליך "נגוע באי חוקיות ובניגוד עניינים" (מכתב היועצת המשפטית לממשלה מיום 16.3.2025; מש/14 לתגובת היועצת המשפטית לממשלה). בתוך כך, היועצת הבהירה לפני כינוס הממשלה ובמהלך ישיבת הממשלה שעסקה בהחלטה 2904 כי בשים לב לחשש כי ראש הממשלה מצוי בניגוד עניינים, ראוי היה להמתין עם קידום ההליך עד לסיום הבירור המשפטי בעניין זה. ואולם, חברי הממשלה לא המתינו לסיום בדיקת היועצת המשפטית לממשלה בעניין, באופן שאינו עולה בקנה אחד עם כללי המינהל התקין ועם מחויבותה של הממשלה לקיים הליך מינהלי תקין בהתאם לעקרונות שלטון החוק. חריגה זו מכללי המינהל התקין והתעלמות מאזהרות הגורמים המשפטיים המוסמכים בדבר ניגוד עניינים אפשרי מגבירה את החשש כי מצב של ניגוד עניינים אכן מתקיים ביחס לראש הממשלה והממשלה. לא למותר לשוב ולהזכיר כי בהיעדר קביעה שיפוטית אחרת, חוות דעת או הסדר ניגוד עניינים שנערכים על ידי היועצת המשפטית לממשלה, מחייבים מבחינת נושא התפקיד הציבורי שאליו מתייחסת חוות הדעת (עניין הסדר ניגוד העניינים, בפסקה 30).
90. בשולי הדברים, אעיר כי העותרים העלו שורה ארוכה של נסיבות עובדתיות שמעידות, לשיטתם, על כך שההחלטה התקבלה משיקולים זרים. מאחר שהגענו למסקנה כי ההחלטה התקבלה בניגוד עניינים, ובשים לב למכלול הנסיבות (ובהן ביטול החלטה 2904), לא ראיתי לטעת מסמרות בטענות אלה. אעיר כי בענייננו אכן מתקיים צבר נסיבות מכבידות, ובהן, בין היתר – "סאגת" המינוי והחזרה ממינוי תוך שעות ספורות של האלוף אליהו (אלי) שרביט לתפקיד ראש השב"כ; תגובתו של ראש הממשלה הן לפרשת הדלפת המסמכים המסווגים והן לפרשת המימון הקטארי; הטענה לדרישות חריגות של ראש הממשלה מראש השב"כ לפעול נגד מחאה פוליטית נגדו (טענה שלא הוכחשה במלואה בתצהיר ראש הממשלה); סמיכות הזמנים בין הפסקת כהונתו של ראש השב"כ לבין תחקירי השב"כ שבהם נכתב כי יש לבחון שורה של נושאים וגורמים נוספים שניתן לייחס אותם לדרג המדיני; וכן סמיכות הזמנים בין הפסקת כהונתו של ראש השב"כ לבין הבעת עמדתו ביחס לצורך בהקמת ועדת חקירה ממלכתית. כל אלה מעלים סימני שאלה כבדים באשר לשיקולים שעמדו בבסיס ההחלטה.'
כך שאין כל ספקות בסוגיית ניגוד-העניינים. יש פסיקה משפטית ברורה של הגוף המשפטי הגבוה ביותר בארץ ישראל וכידוע, היא מחייבת את כולנו - אזרחים, נבחרי-ציבור ונושאי משרה ציבורית - כולל ראש הממשלה.
אז מה יכול היה ראש הממשלה נתניהו לעשות אם הוא סבור שנדרש מינוי מהיר ככל הניתן של ראש שב"כ?
הוא יכול היה לציין מפורשות בכתב-המינוי (ובהודעות לתקשורת בנדון) שבכל הנוגע למינוי האמור, הסמכות הקובעת לעניין 'פרשת קטאר', בכל החלטה שתידרש, לרבות הקצאת משאבים, החלטה ליזום או לקדם הליכים כאלה ואחרים וכיו"ב, לא תהיה של ראש השירות (המתמנה על ידו ועל ידי הממשלה), אלא של ראש האגף הרלוונטי בשב"כ (או בכיר אחר בשב"כ היכול להכריע בסוגיות שכאלה) או של פקיד ציבור אחר שייקבע בהחלטתה של היועצת המשפטית לממשלה.
לא מסובך במיוחד, נכון?
נתניהו הוא איש ציבור ותיק ואמור להיות מודע לאפשרות הזו לבצע מינוי תוך החרגה של נושאים שהם בניגוד אינטרסים פוטנציאלי. הוא הרי היה חלק מהסדרים כאלה לאורך שנות כהונתו הארוכות כראש ממשלה (למשל: "ניגוד עניינים בכהונתך כראש הממשלה" מאת היועמ"ש מנדלבליט לראש הממשלה נתניהו מנובמבר 2020).
אם כך, מדוע בחר להתעלם מהנושא ולהתעקש על המינוי הזה? האם שיקול דעתו נפגע כל-כך ? או שמא הייעוץ שהוא מקבל הוא כה גרוע? או שמא מדובר בכוונת-מכוון, וראש ממשלת-ישראל, בנימין נתניהו, מבקש להוביל את ישראל להתנגשות ישירה בשאלת מחוייבותה של ממשלת ישראל לפעול בהתאם להוראות החוק בנושא ניגוד העניינים ?
נראה שיש מקום לכולנו, אזרחיי ישראל, לחשש. להשקפתי האישית, כפי שכבר כתבתי, ביהמ"ש היה צריך ללכת בדרך אחרת, ברורה יותר. לו היה מאמץ את הצעתי בפוסט "מניעות משפטית ברורה" העמימות הלכאורית (בעיני לא משפטנים) שבמסגרתה מרשה לעצמו ראש ממשלת ישראל לפעול היתה נמנעת. כעת נראה שאין מנוס ואנחנו בדרך להתנגשות שמוביל נתניהו, בדמות משבר חוקתי במסגרתו מפירה ממשלת ישראל פסק-דין ברור של ממשלת ישראל ואת הוראות החוק בנוגע לניגוד עניינים.
בשולי הדברים - כדאי היה שנתניהו ויועציו יקראו בעיון רב את העמדה כבוד המשנה לנשיא סולברג בעניין פיטורי ראש השב"כ. כבוד השופט סולברג קבע בדעת מיעוט שהיה על ביהמ"ש להימנע מפסיקה. לדעתי הוא טעה בקביעה זו, וצדקו שופטי הרוב כשבחרו לתת פסק-דין בנושא. שכן נראה שממשלתנו ירדה מהפסים והיא מקבלת החלטות ללא שיקול דעת. אבל כבוד השופט סולברג הדגיש בדעתו את -
- חובת שירות הביטחון הכללי לפעול בממלכתיות
- את חשיבות העצמאות המקצועית של השירות
- ואת הצורך להקפיד על כללי המשפט המינהלי
אך עיקר חשיבותה של דעת המיעוט של כבוד השופט סולברג, להשקפתי, היא בכך שהקריאה שהוא קורא להפחית מהמתחים ומהקונפליקטים מכוונת לכולם. לא רק לבית-המשפט. זוהי עצה חשובה גם עבור הרשות המבצעת.
חבל שראש הממשלה לא הקשיב לו. אפשר רק לקוות שראש הממשלה ושריו יעיינו שוב בדברי כבוד השופט סולברג ויבינו שהדברים האלה מכוונים גם אליהם, ובהתחשב בדרך התנהלותה של הממשלה הזו מאז שקמה, בכל הנוגע לריבוי מחלוקות בישראל, בעיקר אליה. ולכן אני אביא את דעתו הקצרה של כבוד השופט סולברג במלואה:
'1. סעיף 4(א) לחוק שירות הביטחון הכללי, התשס"ב-2002 (להלן: חוק שב"כ), קובע כך: "השירות נתון למרות הממשלה"; לצִדו, מורה סעיף 4(ג) כי "השירות יפעל באורח ממלכתי; לא תוטל על השירות משימה לשם קידום אינטרסים מפלגתיים-פוליטיים" (ההדגשה הוּספה – נ' ס'). היחס בין שני הסעיפים מכונן מתח אינהרנטי (אם כי לא יִחוּדי): מחד גיסא, המחוקק הורה כי השירות מחויב לפעול למימוש מדיניות הממשלה; על כך אין חולק, וטמונה בדבר חשיבות דמוקרטית של ממש (ראו והשוו, למשל: בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' שר האוצר, פסקה 24 (19.11.2009); בג"ץ 8987/22 התנועה למען איכות השלטון נ' הכנסת, פסקה 45 לחוות דעתי (2.1.2025)). כנגזרת מן האמור, אין עוררין על כך שלממשלה נתונה סמכות רחבה להפסיק את כהונתו של ראש השב"כ (סעיף 3(ג) לחוק שב"כ). מאידך גיסא, לשון החוק, כמו גם תכליתו, מלמדות כי על השירות ועל העומד בראשו לפעול למימוש יעוּדוֹ של השירות בתחומי האחריות שעליהם הוא מופקד, מתוך חובת נאמנות לציבור – "באורח ממלכתי". חובה זו, לפעול בממלכתיות, כמו גם סמכויות החקירה שבהן אוחז השירות, משמיעות מאליהן מידה הולמת של עצמאות מקצועית הנתונה לראש השירות במילוי תפקידו; כפועל יוצא מכך, כמו גם מיתר כללי המשפט המינהלי, מתחייב כי הליך הפסקת כהונתו יהא תקין, סדוּר ומבוסס.
2. עד כה מדובר בדברים פשוטים וברורים, הנובעים מהוראות החוק. אכן, בהסתמך על ההיגיון ביסודם של הדברים, קשה שלא לראות בהליך קבלת החלטת הממשלה על פיטורי ראש השב"כ ככזה המעורר, ולוּ לכאורה, קושי משמעותי. משכך, ביום 8.4.2025, לאחר דיון העל-פה, ראינו לנכון ליתן צו ביניים, המורה על הקפאת ההחלטה על פיטוריו של ראש השב"כ; צעד דרמטי, לא פשוט, אך נדרש. זאת, על אף שגם התנהלותו של ראש השב"כ, במסגרת הליך הפיטורין והעתירות שבאו בעקבותיו, אינה חפה מקשיים.
3. על כל פנים, במעלה הדרך, השתנה מצב הדברים. ראש השב"כ הודיע על מועד שבו החליט לסיים את תפקידו, ואילו הממשלה ביטלה את החלטת הפיטורין, היא ההחלטה שנגדה הוגשו העתירות שלפנינו. משאלה הם פני הדברים, הרי שאין עוד בשלב זה סכסוך שנדרשת בו הכרעה שיפוטית; העתירות הפכו לתיאורטיות.
4. כלל ידוע הוא, שבית המשפט אינו דן בעתירות תיאורטיות. בבסיס הכלל, ניצבים כמה הגיונות מוּכּרים וחשובים; בענייננו, זהו העיקר:
"בית המשפט נזהר ונשמר מלשמש ככלי ביד היוצר, וכקרדום ביד החופר. לעיתים תכופות, מנסים לגרור אותנו, השופטים, לזירה הציבורית והפוליטית, הגם שאין צורך מעשי-מיידי בהכרעתנו. עקרון הפרדת הרשויות, יחד עם החשיבות הרבה שאנו מייחסים לשמירת האֵמון שרוחש הציבור לבית המשפט, מניעים אותנו, להישמר מפני נקיטת עמדה במחלוקות ציבוריות שעומדות על הפרק, אם לא התגלה צורך מעשי בכך. אם לגבי 'אֵמון הציבור' בכלל נאמרו הדברים, הרי שבעת הזאת, בהביטנו נכוֹחה אל פני המציאות הישראלית בפרט, על אחת כמה וכמה; הבטחת אמון הציבור בשפיטה היא צו השעה. על רקע זה נקבע לא אחת, כי גם כאשר מובאת לפתחו של בית המשפט שאלה נכבדה ומשמעותית, לא זזה ההלכה ממקומה; כדברי הנשיא ברק: 'כלל זה חל גם לגבי עתירות המעלות שאלות משפטיות חשובות ועקרוניות' [...].
הנה כי כן, חשובה, יסודית ומהותית ככל שתהא, אם היתה זו סוגיה נעדרת נפקות מעשית, מקומה בדיון הציבורי, ובפולמוס האקדמי; לא בבית המשפט. עמדה על כך פרופ' ד' ברק-ארז, בספרה משפט מינהלי – משפט מינהלי דיוני כרך ד 392-390 (2017): 'בעיקרו של דבר, ההצדקה להימנעות מדיון בעתירות תיאורטיות נובעת מן ההבנה המסורתית שתפקידו של בית המשפט הוא להכריע בסכסוכים. פן אחד שלה הוא מעשי-פרקטי, ונוגע לחיסכון במשאבים. פן אחר שלה קשור לצורך להגן על בית המשפט מפני היקלעות מיותרת למחלוקת ציבורית'. בלשון אחרת כתב ד"ר י' מרזל: 'דיון בחוקתיות של חוק במצב מעין זה של פקיעת תוקף החוק מעורר לא רק קושי במונחי סבירות הקצאת משאבים שיפוטיים אלא גם מתח, שלא לצורך, בין הרשויות, ולו במובן של הפגנת נכונות לדון בחוק חרף ביטולו על ידי המחוקק. נכון הדבר כי עדיין קיים במקרים מעין אלו ערך מחנך לפסיקתו של בית המשפט שתתווה דרך בתחום החוקתי, אולם בית המשפט אינו פועל כ'מייעץ' גרידא, ובאין סכסוך קונקרטי דיון בחוק שבוטל קשה הוא לכאורה ואף אינו מוצדק דיו'" (בג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת, פסקאות 7-6 לחוות דעתי והאסמכתאות שם (23.5.2021)).
5. את הדברים כמצוטט לעיל, אמרתי בהקשר של ביקורת שיפוטית על חקיקה, אולם הגיונם חל בענייננו, במשנה-תוקף, נוכח המחלוקת הציבורית הנוקבת שליוותה את הדיון בעתירות דנן – סערת רוחות עזה – והשפעותיה המעיקות גם על היחסים בין רשויות השלטון. מחלוקת זו, הריהי אך מקרה פרטי, דוגמה למתיחות ההולכת וגוברת במחוזותינו בשעה הקשה הזו; מתיחות אשר מאיימת – איום ממשי, קונקרטי – על מרקם החיים העדין של החברה הישראלית, כמו גם על טיבם ויציבותם של המוסדות המנהלים את ענייניה. דומני, כי במצב דברים זה מוטלת עלינו חובה של ממש לעשות כל שביכולתנו, במסגרת ד' אמותינו, להנמכת הלהבות. הכרעה בעתירות תיאורטיות, בסוגיות המצויות בליבת המחלוקת הציבורית – כאשר ממילא, מדובר בסוגיות שטופלו כדבעי על-ידי המחוקק, והוראות החוק החלטיות ומובנות לכל – אינה משרתת מטרה זו; נהפוך הוא. "כלל גדול בידינו אפושי מחלוקת לא מפשינן" (– אין מרבים מחלוקות שלא לצורך; שו"ת רדב"ז, חלק ב, סימן תתל, והעקרון מופיע בשלל מקורות נוספים).
6. אם כן, בהתחשב בכך שאין לפנינו עוד סכסוך קונקרטי שהכרעתנו בו נדרשת; בהינתן שהוראות חוק השב"כ, כמו גם כללי היסוד של המשפט המינהלי – ברורים וידועים, עומדים על מכונם, וינחו את דרכנו, ואת דרכם של הגורמים הרלבנטיים הנוגעים בדבר, גם לעתיד לבוא; ובמיוחד, בּשׂוֹם שֶׂכֶל וּבשִׂים לב לצורך הדוחק לעשות להרגעת הרוחות – מוטב להסתפק בכך. אם נוסיף עוד, לכאן או לכאן – יֵצא שכרנו בהפסדנו; וכשם שקיבלנו שכר על הדרישה, כך נקבל שכר על הפרישה (על-פי בבלי, בבא קמא מא, ב).'
מוטלת על כולנו החובה לעשות כל שביכולתנו להנמכת הלהבות. גם על ראש הממשלה.
