הנימוקים יינתנו בנפרד

פסק הדין בע"ב 1866/19 פריג' ואח' נ' בן ארי ואח' בו נפסק כי תישלל זכותו (לנסות) להיבחר לכנסת של ד"ר מיכאל בן ארי הוא קצר להפתיע:

"           בית המשפט החליט ברוב דעות (כנגד דעתו החולקת של השופט נ' סולברג) לקבל בחלקו את ע"ב 1866/19 ולקבוע כי ד"ר מיכאל בן ארי מנוע מלהשתתף בבחירות לכנסת ה-21. כן החליט בית המשפט פה אחד לדחות את ערעור הבחירות בכל הנוגע להתמודדותו של עו"ד איתמר בן גביר. משמעות הדברים היא כי ד"ר מיכאל בן ארי מנוע מלהשתתף בבחירות הקרובות לכנסת וכי עו"ד איתמר בן גביר יהא מועמד לכנסת בבחירות הקרובות.
            נימוקים יינתנו בנפרד."

אין זה פסק הדין הראשון בהיסטוריה של מדינת ישראל שניתן ללא נימוקים. אבל הוא מדגים יפה - יותר מרבים מקודמיו - עד כמה דרך הפסיקה הזו איננה ראויה.

לכאורה מדובר בפגיעה בזכות להיבחר (הקבועה בסעיף 6 לחוק יסוד: הכנסת) שנעשתה בהתאם להוראות החוק. אבל הפגם הזה - העדר ההנמקה - דווקא בנוגע לזכות כל-כך חשובה במשטר הדמוקרטי - הוא, להשקפתי, פגם היורד לשורשו של הליך. 

זכות חוקתית מהמעלה הראשונה נפגעה כאן - והאזרח הנפגע איננו יודע מדוע הכריע כך בית המשפט. לא רק האזרח עצמו, כולנו - כלל אזרחי המדינה - לא יודעים מדוע בחר ביהמ"ש לפסול אזרח מלהתמודד לכנסת לראשונה מאז 1992 (אז נפסלו תנועות כך וכהנא חי). אנחנו יכולים לשער - אבל כך לא צריכה להתנהל מדינה דמוקרטית.

קל לראות את הפגמים שבסוג כזה של החלטה. 

אין זה ברור כלל מאיפה שואב ביהמ"ש העליון את הסמכות לפסוק ללא הנמקה. ייתכן שהדבר נעשה ללא הסמכה שבחוק. ההסבר כנראה יהיה שזה מכוח הסמכות הכללית להחליט. אך האם ביהמ"ש היה מאפשר לרשות כלשהיא לקבל החלטה מנהלית אבל לגבש את הנימוקים בעניין רק אחרי ההכרעה ?  

יתרה מכך. מדובר בפסיקה שאיננה יכולה להוות הלכה פסוקה שתנחה ערכאות אחרות -  כי בהעדר הנמקה הגיונה איננו ידוע. 

מדובר בפסיקה שאף איננה עומדת בלשון החוק עצמו. סעיף 63א(ה) לחוק הבחירות קובע: 

"(ה)  בהליך של אישור החלטת הועדה המרכזית לפי סעיף קטן (ב) או בערעור על החלטת הועדה המרכזית לפי סעיף קטן (ד) ידון בית המשפט העליון בתשעה שופטים או במספר בלתי זוגי גדול יותר, כפי שיורה נשיא בית המשפט העליון, ופסק דינו יהיה סופי; פסק הדין יימסר לועדה המרכזית לא יאוחר מהיום ה-23 שלפני יום הבחירות."

הייתכן פסק-דין סופי אם נימוקיו לא פורסמו ?

מדובר בהתנהלות של בית המשפט העליון של ישראל שהיא ספק לא-חוקתית אך בוודאות מלאה לא ראויה.

כאשר מדברים על המדרון החלקלק ועל הדרך שמדינתנו עושה בו, חשוב לזכור את התרומה שמרימים להתדרדרות הזו מוסדות החוק עצמם. אין זה ראוי שבית משפט ייתן פסק-דין ללא הנמקה בנושא כזה.

עדיף פסק-דין קצר של עמוד אחד המציג את ההגיון שהנחה בקבלת ההחלטה עצמה על פני מאות עמודים שנכתבו לאחר מעשה ובאים לתרץ החלטה שמי יידע עד כמה היא מבוססת ומעוגנת במשפט החוקתי הישראלי.

דבר אחד ברור לכולנו: שופטי העליון עצמם לא יכלו לנמק אתמול בערב עד כמה פסילתו של מיכאל בן ארי מלהתמודד בבחירות היא מבוססת ומעוגנת במשפט החוקתי הישראלי.

לקריאה נוספת

• ע"ב 1866/19 פריג' ואח' נ' בן ארי ואח' (נימוקים יינתנו בנפרד) 
• חוק יסוד: השפיטה
• גיא רוה, הנימוקים יינתנו בנפרד (אתר משפט ועסקים, 2013) 
• ד"ר חיים שטנגר, פסק דין ללא נימוקים איננו ראוי (אתר מחלקה ראשונה, 2014) 
• מעריב, עמדת היועמ"ש על פסילת בן-ארי: יש עילה של הסתה לגזענות
• ערוץ 7, בן-ארי:היועמ"ש עשה עבודה רשלנית

השאלה היא: למה לא מפרסמים סקרים בימים האחרונים לפני הבחירות?

"למה בעצם לא מפרסמים סקרים בימים האחרונים לפני הבחירות?" נשאלתי, והתשובה הקצרה היתה מאוד פשוטה. זו הוראה בסעיף 16ה לחוק הבחירות (דרכי תעמולה), תשי"ט-1959. החוק הזה קובע בסעיף קטן (ח):

"בתקופה שתחילתה בתום יום שישי שלפני פתיחת הקלפיות והמסתיימת במועד סגירת הקלפיות, לא ישדר ולא יפרסם אדם בכתב לציבור על תוצאותיו של סקר בחירות שלא שודרו או פורסמו בכתב לציבור לפני תחילתה של התקופה האמורה. המשדר או המפרסם בתקופה האמורה על תוצאותיו של סקר בחירות ששודרו או פורסמו לפני תחילתה של אותה תקופה, יציין בהבלטה שהסקר אינו עדכני ואין ללמוד ממנו על דפוסי הצבעה או עמדות של הציבור ביום השידור או הפרסום."

ולמה קבעו את זה? סעיף 16ה לחוק הבחירות (דרכי תעמולה), התשי"ט– 1959 בנוסחו הישן אסר על פרסום תוצאותיו של סקר שלא פורסם קודם לכן ביממה שלפני פתיחת הקלפיות. דברי-ההסבר בהצעת החוק מסבירים מדוע חשבו חברי-הכנסת שיהיה נכון להאריך את תקופת האיסור: 

"מוצע להרחיב את איסור הפרסום החל מסיומו של יום שישי שחל לפני הבחירות. כיוון שהבחירות נערכות לרוב ביום שלישי, המשמעות היא הרחבת איסור הפרסום למשך תקופה של כשלושה ימים. 

התכלית העומדת בבסיס הרחבת האיסור היא מניעת הטעיית הציבור והבטחת הזכות לבחור ולהיבחר באופן חופשי. 

נמצא כי בתוצאות סקרי הבחירות ישנה טעות דגימה של כ־%4 בממוצע, שהם שווי ערך לכשישה מנדטים. 

כן נמצאו פערים של יותר משישה מנדטים בניבוי של סקרי הבחירות השונים, שכולם נערכו בשיטות סטטיסטיות מדעיות ומקובלות (ראו ג' וימן "מדבר סקר תרחק? הסיקור של סקרי בחירות בתקשורת הישראלית" בתוך: אמת וסקר (עורכים: ק' פוקס וש' בר־לב), הוצאת הקיבוץ המאוחד, 1988; מחקר שנערך בנוגע לסקרי בחירות בישראל משנת 1969 עד שנת 1996). 

כמו כן, נתונים כדוגמת אחוז הנשאלים שמסרבים להשיב לסקרי בחירות (בממוצע בין %30 ל־%40 מהאוכלוסייה הנדגמת) ואופן חלוקת המנדטים העודפים בבחירות לכנסת, מובילים למסקנה שסקרי הבחירות אינם מסוגלים לנבא במדויק את תוצאות חלוקת המנדטים בבחירות. 

תוצאות הסקרים נתפסות בקרב הציבור כניבוי מדויק של תוצאות הבחירות, ויש בהן כדי להטעותו. התחום העיקרי שבו ניכרת ההשפעה המטעה של סקרים היא בניבוי הקשור לאחוז החסימה. אף כי טעות הדגימה כאמור לעיל עולה על אחוז החסימה, העומד כיום על %2 מהקולות הכשרים, תוצאות הסקר עצמן יוצרות לעתים הלך רוח המוביל להתממשות הניבוי בסקר. מנגד, עשויות תוצאות הסקרים לעורר תחושה כי הבחירות כבר הוכרעו ולהוביל לאחוזי הצבעה נמוכים בבחירות. מעבר לכך, יש בסקרים כדי לגרום לתופעה של רידוד השיח הציבורי בתקופה שלפני הבחירות, המכונה בספרות המקצועית כ"תופעת סיקור מירוץ הסוסים". זאת, במקום דיון בהשקפות העולם השונות של הרשימות המתמודדות ומצעיהן. בנוסף, פרסום תוצאות הסקרים זמן קצר לפני הבחירות עשוי למנוע ממועמדים את האפשרות להגיב על אי דיוקים והטעיות בסקרים. איסור מעין זה המוצע, ואף איסור לתקופה ארוכה יותר, מקובל בעולם. כך למשל, בלוקסמבורג אוסר החוק את פרסומם של סקרי בחירות לתקופה של שלושים ימים לפני הבחירות, באיטליה וביוון – לתקופה של 15 ימים לפני הבחירות, ובספרד – לתקופה של חמישה ימים לפני הבחירות. בהצעת החוק מוצע להגביל את האיסור לתקופה מצומצמת של כשלושה ימים, דרך כלל, טרם הבחירות. זאת, כדי שלא לפגוע יתר על המידה בחופש הביטוי ובזכות הציבור לקבל מידע הנוגע להצבעתו בבחירות."

אם תשאלו אותי, כשמאזנים בין השיקולים:

• שלא לפגוע יתר על המידה בחופש הביטוי 
• שלא לפגוע יתר על המידה בזכות הציבור לקבל מידע הנוגע להצבעתו בבחירות.  

לבין השיקולים:

• תוצאות הסקרים נתפסות בקרב הציבור כניבוי מדויק של תוצאות הבחירות, ויש בהן כדי להטעותו.  
• תוצאות הסקר עצמן יוצרות לעתים הלך רוח המוביל להתממשות הניבוי בסקר. 
• תוצאות הסקרים עשויות לעורר תחושה כי הבחירות כבר הוכרעו ולהוביל לאחוזי הצבעה נמוכים בבחירות.
• במקום דיון בהשקפות העולם השונות של הרשימות המתמודדות ומצעיהן הופך הדיון הציבורי לדיון בשאלה מי מוביל.
• פרסום תוצאות הסקרים זמן קצר לפני הבחירות עשוי למנוע ממועמדים את האפשרות להגיב על אי דיוקים והטעיות בסקרים. 
• איסור מעין זה המוצע, ואף איסור לתקופה ארוכה יותר, מקובל במשטרים דמוקרטיים בעולם. 

האיזון היה מביא אותי למסקנה הרבה יותר מרחיקת לכת. כי השאלה שבאמת מטרידה אותי היא איזה מידע מועיל מקבל הציבור בסקרים. אני בהחלט מבין שהסקרים הם מידע חיוני עבור המפלגות. אבל במה הוא מועיל לציבור? הרי ברור לכולנו שאחרי פרסום הסקרים הראשונים, מתחילה הטיית-עיגון. בהתחשב בסטיות בין סקר אחד למשנהו ובעובדה שבסקרים העוקבים אין הקפדה לסקור אנשים שלא נחשפו לסקר הראשון, אפשר להאמין באותה סבירות בדיוק שהסקרים חוקרים את המציאות או שהחוקרים מעצבים את המציאות. מה טוב בכך שייתכן שסקר אקראי מעצב את נטיותיו הפוליטיות של ציבור הבוחרים? 

ואם מקבלים את הטענה שאין הרבה תועלת בסקרים עבור הציבור, ומקבלים גם את הטענה שהסקרים משנים את השיח הציבורי משיח של בחירה על סמך ערכים לשיח של אוהדי-ספורט בתחרות, הרי שקל להסיק מכאן שיותר משהסקרים מביאים איזושהיא תועלת לדמוקרטיה בישראל, הם מזיקים לה. 

המסקנה המתבקשת היא, שאם רק נצליח לגבש קונצנזוס בעניין הזה אולי נקבע איסור שלא לפרסם סקרים בכלל במערכת הבחירות? אז אולי נשוב ונראה כאן שיח ערכי, ויכוח פוליטי על סמך השקפת-עולם, ורחמנא ליצלן, נראה גם ציבור אזרחי מעורב יותר, שלא מקבל את ההכרעה למי להצביע רק לקראת יום הבחירות, על סמך השאלה למי יש יותר סיכויים, אלא על סמך השאלה, עם אילו דעות אני (יותר) מסכים... 

לקריאה נוספת

• ריכוז כל סקרי הבחירות בפרוייקט 61 

תיאטרון הפסילה 2015

מחר יישב בית המשפט העליון של מדינת ישראל על המדוכה ויידון בעתירות של חנין זועבי וברוך ברזל כנגד פסילתם כמועמדים לכנסת ה-20.

ראינו את זה קורה לא כל-כך מזמן. זוכרים?
ההלכה ידועה וברורה:

• "הזכות לבחור ולהיבחר היא זכות חוקתית מהמדרגה העליונה ביותר..."
• "אין זו זכות מוחלטת, וככל זכות אחרת היא ניתנת להגבלה. עם זאת, ההגבלות המוטלות על זכות זו צריכות להיות מינימאליות, ועליהן להגן על אינטרסים חיוניים ביותר..."
• "הדמוקרטיה אינה נוקטת בפעולות כלפי מי שאינו נוקט בפעולות כלפיה. זוהי הדמוקרטיה המתגוננת, אשר אינה מונעת השתתפות בבחירות ..." רק בשל מטרות אלא על סמך מעשים המכוונים כלפיה, וגם אז על בסיס ראיות "משכנעות, ברורות וחד-משמעיות". 

ובכל זאת כשהתפרסמה הידיעה על החלטות הפסילה של ועדת הבחירות המרכזית שמעתי עוברים ושבים, מכרים וידידים מתפעלים מההחלטות, חלקם מסכימים איתן, חלקם מתנגדים. אבל כולם סבורים משום מה שהן סופיות.

רק שנתיים עברו מהבחירות הקודמות וממופע תיאטרון הפסילה הקודם. איך זה קורה שאזרחי מדינת-ישראל לא מפנימים שהצגת התיאטרון המועלית מולם ריקה מתוכן משמעותי? האם זו בעייה בזכרונם? בעייה בהבנתם? איך זה קורה שאנשי-הציבור בישראל לא מבינים את המשמעות של הולכת-השולל הציבורית הזו?

אני נוטה לחשוב שהבעיה היא בתקשורת הישראלית. מאחר ולחלק גדול מן האזרחים האזרחים לא מדובר בעניין הקרוב ללבם הרי שהם מקשיבים למידע הנמסר בתקשורת וממסגרים את הנושא בדרך הזו, ולא מקפידים להתעמק בו. התוצאה היא שדרך הדיווח על הפסילה קובעת את הדרך שבה היא נתפשת בתודעה הציבורית.
אם כל כלי-התקשורת הישראליים היו מדווחים באופן הראוי, הרי שכל אזרח במדינה היה יודע שהפסילה בוועדת הבחירות המרכזית היא אקט חסר-משמעות לאור ההלכה המשפטית הנוהגת בישראל.
יותר מכך, כל אזרח במדינה היה מבין שאנשי-הציבור היושבים בועדת הבחירות המרכזית בחרו לנהוג בניגוד לחוקי מדינת ישראל כשפסלו את ח"כ חנין זועבי ואת ברוך מרזל מלהתמודד על מקום בכנסת ה-20.
אולי אזרחי המדינה אפילו היו מוצאים לנכון למתוח ביקורת על ההתנהלות המטופשת הזו, המבזבזת משאבי-ציבור יקרים, והמנסה לזרות חול בעיניהם.

ומי יודע? אולי הם היו מנערים חוצנם מאנשי-הציבור האלה, ומבהירים שהם לא מוכנים לקבל התנהלות כזו-

• המזלזלת במשפט החוקתי של המדינה;
• המרשה לעצמה להתנגח פוליטית בכל מחיר;
• המעידה שאנשי-הציבור הפוסלים לא באמת מבינים את כובד-המשקל והאחריות הקשורים להיותו של אדם נציגו של ציבור מאזרחי ישראל. 

האומנם מי שמתנהל בדרך הזו, של תיאטרון הפסילה, ראוי להיבחר לכנסת?

לקריאה נוספת

• הודעה לעיתונות על החלטת ועדת הבחירות המרכזית על מניעת השתתפותה של ח"כ חנין זועבי בבחירות לכנסת ה-20 
• החלטת ועדת הבחירות המרכזית על מניעת השתתפותה של ח"כ חנין זועבי בבחירות לכנסת ה-20 (PDF) 
• הודעה לעיתונות על החלטת ועדת הבחירות המרכזית על מניעת השתתפותו של ברוך מרזל בבחירות לכנסת ה-20 
• החלטת ועדת הבחירות המרכזית על מניעת השתתפותו של ברוך מרזל בבחירות לכנסת ה-20 (PDF) 
• פס"ד בעניין  א"ב  9255/12 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת התשע עשרה נ' ח"כ חנין זועבי 
• נימוקי פס"ד בעניין  א"ב  9255/12 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת התשע עשרה נ' ח"כ חנין זועבי (הנימוקים ניתנו מאוחר יותר, כפי שקורה במקומותינו) 
• א"ב  11280/02 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש- עשרה נ' ח"כ אחמד טיבי (במאוחד עם העתירות שנדונו אז בעניינם של עזמי בשארה ושל ברוך מרזל) 

הליך דמוקרטי מכובד ?

אתמול התקיימו הבחירות למוסדות לשכת עורכי-הדין הישראלית. התוצאות הלא-רשמיות מלמדות על מהפך. בישראל למודת-הנסיון כמובן כדאי לחכות לפרסום התוצאות הרשמיות, היום אחר-הצהריים, לפני התייחסות למוגמר, אבל ממילא, כמי שבחר שלא להצביע בבחירות למוסדות הלשכה, אני מבקש להתייחס בפוסט הזה להליך שקדם לתוצאות, ולמאפיינים שונים שלו.

הבחירות אופיינו בקמפיינים לא-מרוסנים על ידי חלק לא קטן של המתמודדים, והיה פיצול סקטוריאלי בין חלק מהרשימות המתמודדות. הפיצול הזה, גם כשהוא מאפיין רשימות העוסקות בנושאים הקרובים ללבי, הוא רעה חולה שלדעתי אין לקבלה.
נזכיר: לשכת עורכי הדין, על פי סעיף 1 לחוק לשכת עורכי הדין,תשכ"א-1961, הוקמה לאגד את עורכי-הדין בישראל ולשקוד על רמתו וטהרו של מקצוע עריכת-הדין. מכל זווית שלא נביט בשאלת הסקטוריאליות באיגודים המקצועיים, ובוודאי באיגודים שבידיהם הפקיד המחוקק סמכויות נרחבות ביותר על החברים באיגוד, על החברים במקצוע, התשובה ההכרחית היא אחת - אין מקום לסקטוריאליות. חושב אחרת ורוצה להתמודד על שינוי התנהגות הגוף ? מצא אחרים שחושבים כמוך בסקטורים האחרים המרכיבים יחד את הציבור המאוגד. אחרת, כוונותיך הטובות עוד יובילו לסופו של האיגוד.

קשה עוד יותר להתנער מהרושם שבין המתמודדים היו ששכחו את הוראות סעיף 53 לחוק לשכת עורכי-הדין, תשכ"א-1961: "עורך דין ישמור על כבוד המקצוע של עריכת דין וימנע מכל דבר העלול לפגוע בכבוד המקצוע".הביקורת לעיל  לגבי סיעה סקטוריאלית יפה שבעתיים כמובן לגבי מתמודדים שהתירו לעצמם לנהוג באופן שהפך מירוץ שהיה אמור להיות חברי וקולגיאלי, למשהו אחר לגמרי. 

מה שקרה בבחירות האלה מלמד על שבירתן של הנורמות של המקצוע. things that are not done נעשו. אישית, מצאתי את עצמי במצב שבו לא ראיתי אפשרות להצביע ולהיות שלם עם מצפוני. שמעתי אחרים, רבים, רבים מדי, שבחרו בחירה דומה.
מה שברור הוא שבתהליך שהתנהל הפסיד כל ציבור עורכי-הדין.

[עדכון, ערב 22/6/2011: פורסמו התוצאות הרשמיות שאכן מאשרות את הדיווחים המוקדמים. הסקרנים בנוגע ליחס בין מספרים המצביעים בפועל למספר חברי-הלשכה, אלה הנתונים המעודכנים ביותר שמצאתי באינטרנט על עורכי-הדין הפעילים בישראל ; אלה המעודכנים ביותר שמצאתי באתר הלשכה. בשורה התחתונה, לא רק ההליך היה בעייתי, אלא שבפרספקטיבה תיאורטית-פוליטית, אחוז ההשתתפות מטיל צל על הלגיטימיות הפוליטית של תוצאותיו. חשוב לציין בהקשר הזה שגם בחירות קודמות למוסדות לשכת עורכי-הדין לא הצטיינו באחוז השתתפות גבוה, וגם הבחירות למוסדותיה של מדינת-ישראל טעונות שיפור משמעותי. בהקשר הזה אין ספק שעורכי-הדין הישראליים יושבים בתוך עמם.]