האומנם סבירות במינוי שלטוני זה מה שהיה פעם ?

 התקשורת מדווחת על העתירות כנגד מינויו של אריה דרעי לשר. "היועצת המשפטית לממשלה, גלי בהרב-מיארה, הודיעה היום (שלישי) באופן רשמי כי לא תגן על עמדת המדינה בנוגע למינוי אריה דרעי לשר בבג"ץ."

הדיון בבג"ץ צפוי להתנהל הן לגבי השינויים שבוצעו בחוקי היסוד, והן לגבי סבירות מינויו של דרעי לשר לאחר שהורשע לא כל-כך מזמן בעבירת מס והתחייב לפרוש מהכנסת. 

נשים את הדיון החוקתי בצד לרגע, מהסיבה הפשוטה שלמרות שברור לכל בר בי רב שמדובר בחקיקה פרסונלית ובשימוש לרעה בסמכותה של הכנסת כרשות המכוננת את חוקת ישראל, הרי שמדובר בסוג שימוש שהפך לדרך הישראלית להקמת ממשלות. לא ראינו כאן הרבה ממשלות בעשרים השנה האחרונות שהצליחו לקום מבלי שנדרשו לתיקונים בחוקי היסוד. זה ביטוי עצוב, מכוער ומגושם לחוסר-הבשלות של החוקה שלנו ולבעייתיות הרבה שבשיטה הפוליטית שלנו - אבל נדמה שנכון לנקודת-הזמן הזו בהיסטוריה של הדמוקרטיה הישראלית, להתאים את הנחות היסוד של המערכת כל פעם מחדש - זו הדרך היחידה שמאפשרת התכנסות של מספיק מפלגות יחד כדי לגבש קואליציה יציבה, ולו לאותה נקודה בזמן שבה הגיבוש הזה מתאפשר. 

ונתמקד בשאלת הסבירות. הארץ מדווח שתגובת ראש הממשלה מנמקת את מינויו של אריה דרעי לשר, בין היתר, בטענה פשוטה: "אין כל דרך להביא ליציבות שלטונית ללא מינויו של דרעי לשר". מעריב מדווח כי 'דרעי השיב גם הוא לעתירה וטען כי הוא היה "כשיר מכל בחינה לתפקיד שר, גם לפני תיקון חוק היסוד", וכי הוא "לא התבקש להתחייב כי יפרוש מהכנסת לצמיתות בשום שלב".'

ספק אם תשובתו של ראש הממשלה אכן מתארת את העובדות, בהתחשב בכך שכידוע ש"ס כבר ישבה בממשלות בעשרים השנה האחרונות בהן לא כיהן אריה דרעי. גם דבריו של דרעי לא מתיישבים עם הדברים שאמר בזמנו כשהסביר את החלטתו לקבל את הסדר הטיעון ופרש מהכנסת:  "נטיית ליבי הייתה לא להסכים, חשבתי שאני בכל זאת איש ציבור. שקלתי והתייעצתי האם מותר לי על פי דין להתפטר מהכנסת ולהגיד לציבור 'בחרתם בי ואני בחרתי בחיים הקלים'. התלבטתי קשות. בסוף קיבלתי את זה במודעות, בלב לא קל. אני יודע מה זה משפט, איך מתחילים, איך גומרים, כמה זמן זה ייקח, וזה ירתום אותי ואת משפחתי ואת התנועה שאני מייצג. כשאתה מנהל משפט אתה רוצה להתגונן ואז יש התנגחויות. החלטתי שאני לא רוצה לחזור למה שהיה לפני 30-20 שנה אלא בכוחותיי ובזמן שנשאר לי, להמשיך להשיקע בציבור, גם אם לא מהכנסת. החלטתי בלב לא קל בהוראת הרבנים שאני מתייעץ איתם. לקחתי על עצמי אחריות".

ובכל זאת, אני סבור שמן הראוי לא לפסול את המינוי הזה מטעמים של סבירות. והסיבה פשוטה: בית המשפט העליון קבע לא כל-כך מזמן שאין שום בעיה בכך שראש הממשלה יכהן בתפקיד בזמן שהוא מתמודד בביהמ"ש עם כמה וכמה אישומים. ההגיון העומד מאחורי הלכת דרעי פנחסי, קבע ביהמ"ש העליון שלנו, איננו חל על ראש הממשלה. 

בזמנו כתבתי (וחזרתי וכתבתי) על כך: "כשאנחנו בוחנים את הטלת התפקיד להקים ממשלה, כלומר את בחירתו של הנשיא בראשון השרים, ברור שלא יהיה זה הגיוני להטיל תפקיד חשוב כזה על מישהו שיצטרך לעמוד במבחנים נורמטיביים מחמירים פחות מאשר אלה שאותם ימנה לתפקידי שרים וסגני-שרים. ההגיון כאן הוא פשוט לגמרי. לא יתכן העדר-עקביות גדול מזה הגורס ששרים חייבים במידות טוהר גבוהות מאלה של הממונה עליהם. בשיטה משפטית שיש בה כלל נורמטיבי כמו הלכת פנחסי הכרחי שגם מי שיוטל עליו תפקיד הקמת הממשלה יצטרך לעמוד באותם תנאים."

בית המשפט העליון סבר אחרת ממני, ובכך התווה שאין כל בעיה בכך ש"בארזים נפלה שלהבת". חוסר העקביות שאפשרה לנאשם בפלילים להידרש לסטנדרט נמוך מזה של השרים הכפופים לו מחייב כעת מבט מחדש על מבחן הסבירות בנוגע למינויים שכאלה. אם אין בעיה בכהונת ראש ממשלה הנאשם בפלילים, על אחת כמה וכמה שאין בעיה בכהונת שר עם עבר כמו זה של אריה דרעי. אין לטעות - את הזרעים למבחן הסבירות החדש והמקל שיאפשר את מינויו של אריה דרעי לשר - זרע ביהמ"ש בפסיקותיו בעבר.