לפעמים די בכך שניהלת מו"מ כדי שאחרים כבר יחליטו עבורך

ביהמ"ש העליון, במסגרת דיון מרתק בהליך להחזרת ילדים חטופים, מגיע לתוצאה על פי רוב, כשכל אחד מהשופטים מנמק אחרת, ובלב העניין חוזה שרק נדון ולא נכרת.

פסק הדין בבע"מ 741/11 פלונית נ' פלוני, עסק בעניינם של בני-זוג שהתגוררו בארה"ב, החליטו להתגרש, שבו ארצה לבקר אצל משפחותיהם, אבל כשהבעל שב לארה"ב האישה נותרה בארץ עם הילדה המשותפת. הבעל התרה באשתו, ולאחר מכן יזם הליך לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991. ביהמ"ש לענייני משפחה פסק שיש להשיב הבת המשותפת לארה"ב. ביהמ"ש העליון הגיע למסקנה שאין מקום להשיב הילדה, למרות היותה "חטופה" מכוח חריג.
כבוד השופטת עדנה ארבל קבעה שחל חריג ההסכמה (עם המצב, שמצדיקה אי-החזרה); כבוד השופט חנן מלצר קבע שחל חריג ההשלמה (עם המצב, שמצדיקה אי-החזרה); כבוד השופט עוזי פוגלמן קבע ששניהם טועים, להשקפתו אין בראיות הצדקה להחלת החריגים, והילדה צריכה לשוב לארה"ב.

החשוב, לענייננו (מעבר לעצם העניין שבפסק הדין, ובהתחשב בכך שלדעתי סביר שפסק הדין יעמוד בפני בקשה לדיון-נוסף, לאור 3 הדעות השונות), היא ההסתמכות של השופטים ארבל ומלצר, שחוזה שנדון בין הצדדים אך לא השתכלל לכדי כריתה, מעיד על כך שהבעל הסכים או השלים עם כך שבתו תישאר בארץ.

לעניין הזה אצטט את דעתו של השופט פוגלמן במלואה, מאחר ואני נוטה להסכים עם דעתו, ובמיוחד לאור החשש שהביע בסוף דבריו:

"1.        מסכים אני למרבית הקביעות המפורטות בחוות דעתה של חברתי השופטת ארבל, ולהנמקות שבצדן. מסכים אני אף לקביעתה, כי לא חל בעניינו "חריג ההשלמה" הקבוע בסעיף 13(א) לאמנה, כמשמעה בחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991. עם זאת, לצערי, אין בידי להצטרף לקביעתה כי הוכח במקרה דנן חריג ההסכמה הקבוע באותו סעיף, המאפשר את אי החזרת הבת המשותפת לארה"ב; זאת בשל הסכמת המשיב לכך במסגרת טיוטה מוקדמת שהוכנה בגדר משא ומתן לכריתתו של "הסכם ממון", שלא השתכלל בסופו של יום.

 2.        כפי שמציינת חברתי, על חריג ההסכמה חלים דיני החוזים, על כל התנאים המשתמעים מהם. עיקרון יסוד בדיני החוזים שהוא בעל רלוונטיות גם בענייננו הוא עיקרון ההדדיות. בהתאם לעיקרון זה, היתרון שבחוזה, כלומר, טובת ההנאה המתקבלת מן הצד השני, והחיסרון – משמע, הדבר שיש ליתן לצד השני, צריכים להיות הדדיים (ראו דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים 149 (כרך א', 1991) (להלן: פרידמן וכהן)). מצב שבו קיים פיצול במעמדם המשפטי של שני המתקשרים, כך שאחד מהם נתפס על דבריו וויתורו במסגרת המו"מ, ואילו הצד השני פטור ומשוחרר מהסכמותיו – מציב את המתקשרים בעמדה שאינה שווה, ואינו עולה, אפוא, בקנה אחד עם העיקרון האמור.

3.        טיוטת ההסכם בענייננו היא תוצאה של מו"מ בין הצדדים, שבה איש מן הצדדים לא הגשים את מלוא רצונותיו. בחינת מרכיביו השונים של החוזה מעלה כי כל צד ויתר והתפשר עד שלבסוף התגבשה הסכמה לטיוטה, שבה החיובים השונים תלויים ומותנים זה בזה. ההנחה כי הסכמתו של המשיב לכך שהמבקשת והבת יישארו בישראל הינה התחייבות חד-צדדית, בלתי מותנית, אינה מתיישבת, לטעמי, לפי התשתית העובדתית המונחת לפנינו, עם מרכיביו השונים של החוזה, ולא עם תכליתו – ליישב את מכלול הסוגיות השנויות במחלוקת באופן שיאפשר את סיום יחסי הנישואין בין הצדדים. משכך, כשבסופו של יום, לא התגבשה הטיוטה לכדי הסכם מחייב, לא השתכללו ההתחייבויות הכלולות בה, שהיו מותנות בביצוען על-ידי כל אחד מן הצדדים באופן הדדי.

4.        אמנם, כפי שמציינת חברתי "אין כל קדושה בחתימה", ואם מתקיימים בהסכם יסודות גמירת הדעת והמסוימות, יהיה לו תוקף גם בהיעדר חתימה. ואולם, כפי שמציינת היא, יסודות אלה, ובעיקר יסוד גמירת הדעת, לא התקיים בענייננו ולפיכך לא השתכלל החוזה. במצב דברים זה, איני סבור כי ניתן להפריד את הסכמת המשיב שהתייחסה לאחד מרכיבי טיוטת ההסכם, מן המכלול ההסכמי השלם, ולהותירו בעינו, הגם שהמסגרת שבה הוא אמור היה להשתלב לא באה לאוויר העולם. אוסיף עוד, כי אין בדברים אלה לשלול את אפשרות יצירתה של התחייבות בעלת תוקף משפטי – ואפילו חד-צדדית היא באופיה – גם במסגרת משא ומתן לכריתת חוזה שלא הבשיל בסופו של יום לכדי הסכם. כאלה למשל הם מצבים שבהם נוצרה הסתמכות סבירה של צד לחוזה, בעקבות התחייבויות שניתנו או מצגים שהוצגו על-ידי חברו במסגרת המשא ומתן (פרידמן וכהן, בעמ' 648-519)). ואולם, איני סבור כי בענייננו, מצביעה התשתית העובדתית שהיתה מונחת לפני הערכאה הדיונית על כך שנאמרה על-ידי המשיב אמירה או הוצג מצג שעשויים היה להביא את המבקשת לכדי הסתמכות סבירה המצדיקה את הגנת הדין.

5.        מעבר לאמור, שימוש בהסכמות במסגרת טיוטת משא ומתן לכריתת הסכם, שכשל בסופו של יום, עשויה לשאת עימה השלכות שליליות בכל הנוגע לנכונותם של צדדים לקיים משא ומתן ענייני לכריתת חוזה. ודוק: הצדדים עלולים להימנע ממצגים, הצהרות או הצעות, הטומנים בחובם ויתור לטובת הצד השני, מחשש שוויתור כאמור ישמש ראיה לרעתם בהליך עתידי שעשוי להתנהל בין הצדדים (ראו ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה בע"מ, פ"ד מז(1) 311, 333 (1993)). הדבר עלול להערים קשיים על הגעה להסכם, לסכל פשרות ולהאריך התדיינות שלא לצורך.

 משלא התקיים חריג ההסכמה, אין מנוס ,להשקפתי, מדחיית הערעור." 

כאמור, המותב קבע, בדעת רוב של כבוד השופטים ארבל ומלצר, כל אחד מנימוקיו הוא, שעל הערעור להתקבל.
נכון לעכשיו, ובהעדר דיון נוסף או הסכמה אחרת בין הצדדים, הילדה תישאר בארץ.