זהו חלק מסדרת פוסטים בנושא אחריות רשויות ציבור בנזיקין ואחריות המחוקק בנזיקין, כמוסבר בפוסט הראשון בסדרה. את הערות השוליים ניתן למצוא בפוסט האחרון בסדרה. אלה הקישורים לכל הסדרה:
בשאלה האם רשלנות כוללת גם מעשים שיש בהם זדון, נחלקו הדעות, ונראה שכיום הוכרעה המחלוקת, והוחלט לראות רשלנות כמקיפה גם מעשים מכוונים, ומכאן שוההגנה שבסעיפים 3 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) ובסעיף 7(א) לפקודת הנזיקין איננה חלה גם על מעשים שנעשים על ידי עובד ציבור או המדינה בזדון[73].
בפקודת הנזיקין אין התייחסות מפורשת לרשות המחוקקת. לא מצאתי בחיפושיי בחוק התייחסות לחסינותה של הרשות המחוקקת עצמה[84]. נראה כי בכל הנוגע לתפקוד הכנסת במשפט הפרטי, בית המשפט מתייחס אליה כאל כל גוף פרטי אחר[85]. חברי הכנסת נהנים מחסינות רחבה ביותר לפי חוק חסינות חברי הכנסת, זכויותיהם וחובותיהם, תשי"א-1951[86] הקובע בסעיף 1(א) הוראת חסינות מהותית האומרת כי "חבר הכנסת לא ישא באחריות פלילית או אזרחית, ויהיה חסין בפני כל פעולה משפטית, בשל הצבעה, או בשל הבעת דעה בעל פה או בכתב, או בשל מעשה שעשה -בכנסת או מחוצה לה - אם היו ההצבעה, הבעת הדעה או המעשה במילוי תפקידו, או למען מילוי תפקידו, כחבר הכנסת". סעיף 1(ג) קובע כי "חסינותו של חבר הכנסת לפי סעיף זה תעמוד לו גם לאחר שחדל מהיות חבר הכנסת"[87]. את החסינות המהותית לא ניתן ליטול מחבר הכנסת לפי הוראות סעיף 13(א) לחוק חסינות חברי הכנסת. תכליתה של חסינות זו, בדומה לחסינותם של שופטים, היא לאפשר לחברי הכנסת לבצע את תפקידם בלא מורא[88]. המלומדים רובינשטיין ומדינה מסבירים כי החסינות המהותית איננה מוחלטת, שכן עדיין יש לשמור על עקרון שלטון החוק, והשוויון בפני החוק, ולאזנם עם האינטרס של תקינות ההליך הדמוקרטי, ממנו נגזר הצורך לאפשר לחבר הכנסת לפעול למילוי תפקידו[89]. מאחר והחסינות קשורה במילוי התפקיד, ניתן לתבוע חבר כנסת בנזיקין על מעשה שעשה שלא לצורך מילוי תפקידו[90]. לפי רובינשטיין ומדינה, לבית משפט תהא סמכות בתביעה כזו, אך ראשית יהיה עליו לפסוק האם עומדת לחבר הכנסת הנתבע החסינות המהותית[91].
3) חקיקה בישראל
חוק הנזיקים האזרחיים(אחריות המדינה), תשי"ב–1952, וחוקים אחרים
חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) ביטל את סעיף 4(1) לפקודת הנזיקין שמנע הגשת תביעה כנגד המדינה והוסיף לפקודת המשפטים הממשלתיים[63] - אשר הגבילה את זכות האזרח לתבוע את הממשלה לדין לעילות מסויימות - גם אפשרות תביעה של המדינה בעילת תביעה של "נזיקים אזרחיים"[64].
חוק הנזיקים האזרחיים קובע כעיקרון, בס' 2, שהמדינה אחראית בנזיקין ככל גוף מואגד. אך מייד לאחר קביעה זו, מסייג החוק את אחריות המדינה בנזיקין.
ראשית על ידי כלל הקבוע בסעיף 3 האומר כי המדינה לא תהא אחראית בנזיקין בגין מעשה בתחום הרשאה חוקית או בגין מעשה שמדומה בתום לב להיות בתחום הרשאה חוקית, ולמעט רשלנות שבמעשה.
לאחר מכן, נשללת אחריות המדינה בנזיקין לגבי עוולות ספציפיות - בסעיף 4: בגין הוצאת לשון הרע ובסעיף 8: בכל הנוגע לבעלות על נכס שהמדינה טרם קנתה בו אחיזה. ובנוסף, נשללת אחריות המדינה בנזיקין בתחומי פעילות מסויימים של המדינה - בסעיף 5: בגין מעשה שנעשה בפעולה מלחמתית של צה"ל; בסעיפים 6 ו-7: בגין מוות, חבלה, מחלה או החמרת מחלה שנגרמו לאדם בתקופת שירותו הצבאי ועקב השירות[65]. סעיף 7ב מחיל את הפטור מאחריות בנזיקין בגין מעשה בפעולה מלחמתית, ובגין חבלה או מוות במהלך השירות הצבאי ועקב השירות הצבאי גם על שלוח המדינה שבגינו היתה המדינה אחראית בנזיקין, לולא סעיף הפטור, אך סעיף 7ג מאפשר למדינה לחזור אל אדם כזה ולתבוע ממנו שיפוי[66]. סעיף 9 מוסיף עוד כמה תחומי פעילות לחסינות המדינה מאחריות בנזיקין , על ידי כך שהוא שומר על תוקפם של כמה הוראות חיקוק הקובעות, מגבילות או שוללות אחריות בנזיקין של המדינה או מוסדותיה[67].
חוק הנזיקים האזרחיים קובע כעיקרון, בס' 2, שהמדינה אחראית בנזיקין ככל גוף מואגד. אך מייד לאחר קביעה זו, מסייג החוק את אחריות המדינה בנזיקין.
ראשית על ידי כלל הקבוע בסעיף 3 האומר כי המדינה לא תהא אחראית בנזיקין בגין מעשה בתחום הרשאה חוקית או בגין מעשה שמדומה בתום לב להיות בתחום הרשאה חוקית, ולמעט רשלנות שבמעשה.
לאחר מכן, נשללת אחריות המדינה בנזיקין לגבי עוולות ספציפיות - בסעיף 4: בגין הוצאת לשון הרע ובסעיף 8: בכל הנוגע לבעלות על נכס שהמדינה טרם קנתה בו אחיזה. ובנוסף, נשללת אחריות המדינה בנזיקין בתחומי פעילות מסויימים של המדינה - בסעיף 5: בגין מעשה שנעשה בפעולה מלחמתית של צה"ל; בסעיפים 6 ו-7: בגין מוות, חבלה, מחלה או החמרת מחלה שנגרמו לאדם בתקופת שירותו הצבאי ועקב השירות[65]. סעיף 7ב מחיל את הפטור מאחריות בנזיקין בגין מעשה בפעולה מלחמתית, ובגין חבלה או מוות במהלך השירות הצבאי ועקב השירות הצבאי גם על שלוח המדינה שבגינו היתה המדינה אחראית בנזיקין, לולא סעיף הפטור, אך סעיף 7ג מאפשר למדינה לחזור אל אדם כזה ולתבוע ממנו שיפוי[66]. סעיף 9 מוסיף עוד כמה תחומי פעילות לחסינות המדינה מאחריות בנזיקין , על ידי כך שהוא שומר על תוקפם של כמה הוראות חיקוק הקובעות, מגבילות או שוללות אחריות בנזיקין של המדינה או מוסדותיה[67].
הגדרת "מעשה" בסעיף 1 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) הוא לרבות מחדל, ומכאן שכל הסעיפים האמורים חלים גם על מעשה וגם על מחדל. כאמור, סעיף 3 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) מוציא "רשלנות שבמעשה" מגדר ההגנה של מעשה בתחום הרשאה חוקית קיימת או מדומה בתום לב – ולכן לגבי מעשה רשלני המדינה תהא חייבת בנזיקין (וכך גם מחדל רשלני עשוי לחייב את המדינה בנזיקין[68]).
חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) ביטל את סעיף 4(1) לפקודת הנזיקין שמנע הגשת תביעה כנגד המדינה, כאמור לעיל. הפקודה, בנוסחה המודרני, קובעת הוראות לגבי חסינותם של עובדי ציבור. סעיף 7(א) לפקודת הנזיקין קובע שלעובד ציבור תהא הגנה בכל תביעת נזיקין על מעשה שנעשה בתחום סמכותו כדין, או שהוא דימהו לכזה בתום לב. גם כאן מסוייגת חסינותו של העובד ואיננה חלה בתובענה ברשלנות. ניכר הדמיון בין סעיף זה לסעיף 3 בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה). הפסיקה הגבילה את היקף החסינויות שבסעיף 3 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) ובסעיף 7(א) לפקודת הנזיקין כך שיחולו במקרים בהם העובד והמדינה פעלו בסבירות[69], וקבעה כי חסינויות אלה לא יחולו במצב של התנהגות לא סבירה, במעשה או מחדל, בעוולת הרשלנות, בעוולות של כוונה וידיעה, ובעוולות של אחריות חמורה או מוחלטת[70]. לצורך כך פירשה הפסיקה את לשון ס' 3 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) הדנה ב"רשלנות שבמעשה" כמכוונת לפעולה שיש בה התרשלות ולא רק לעוולת הרשלנות[71]. כך הוכרע גם לגבי ההגנה לגבי עובד הציבור שבסעיף 7(א) לפקודת הנזיקין, אך רק לאחר התלבטות, מאחר והסעיף נוקט בלשון "תובענה שאינה על רשלנות", ולבסוף הוחלט לפרש את הסעיף בדרך דומה לזו של המדינה[72].
בשאלה האם רשלנות כוללת גם מעשים שיש בהם זדון, נחלקו הדעות, ונראה שכיום הוכרעה המחלוקת, והוחלט לראות רשלנות כמקיפה גם מעשים מכוונים, ומכאן שוההגנה שבסעיפים 3 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) ובסעיף 7(א) לפקודת הנזיקין איננה חלה גם על מעשים שנעשים על ידי עובד ציבור או המדינה בזדון[73].
סעיפים 13 ו-14 לפקודת הנזיקין מסדירים את היחסים בין מעביד לעובדו ושולח לשלוחו. מכאן נגזרת אחריות המדינה ורשויות ציבור בתורת מעבידות. סעיף 13 קובע שמעביד יהא חב על מעשה שעשה עובדו אם המעביד הרשה או אישרר את המעשה. הסעיף קובע חלופה אחרת לאחריות המעביד - שיהא חב על מעשה שעשה עובדו תוך כדי עבודתו[74]. עם זאת, המעביד לא יחוב אם עובדו העביר תפקידו לאדם אחר שעשה המעשה נשוא התביעה, ללא הרשאה מפורשת או משתמעת של המעביד או אם היה מדובר במי שהמעביד היה אנוס על פי דין להשתמש בשירותו, ללא אפשרות לבחירה מצד המעביד. סעיף 14 לפקודת הנזיקין קובע שמי שמעסיק שלוח יהיה חב על כל דבר שיעשה השלוח בביצוע אותו מעשה או סוג מעשים, ועל הדרך שבה יבצע אותם. סעיף 7(ב) לפקודת הנזיקין מגביל את ההוראות האמורות, בקובעו כי עובד ציבור לא יהיה אחראי לעוולה שנעשתה על ידי שלוח שלו או על ידי עובד ציבור אחר, אלא אם הוא הרשה או אישרר את העוולה באופן מפורש.
הדיון בחוק הנזיקים האזרחים (אחריות המדינה) עד כאן רלוונטי לכל רשויות הציבור הנחשבות כחלק מהמדינה. בפקודת הנזיקין יש התייחסות ספציפית אל הרשות השופטת, בסעיף 8, הקובע הוראת חסינות בנזיקין לגבי בית משפט, בית דין או מי שחבר בהם וכל המבצע פעולת שיפוט, ומורה שכל אלה נהנים מחסינות מוחלטת, ולא תוגש נגדם תביעה על עוולה שעשו במילוי תפקידם השיפוטי. לגבי הוראות סעיף זה התחבטה הפסיקה האם גם גופים "מעין שיפוטיים" והמשתתפים בהם ייהנו מהחסינות. ובעניין בני ברק נ' רוטברד, בו נקבע שועדת תכנון ובנייה איננה גוף שיפוטי ולכן לא תהנה מחסינות מתביעה כנגדה בנזיקין על מצג שווא (בדמות מסירת מידע שגוי), נקבע כי רק תהליך בו נדרש אדם להכריע בסכסוך בין שני צדדים יוכר כפעולת שיפוט ומי שאיננו בעצמו בית משפט ייהנה מהחסינות האמורה בסעיף 8 רק אם הוא ממלא פונקציה שיפוטית כאמור, במסגרת הליך שהוא דמוי הליך שיפוטי[75]. גישה זו של הגנה רחבה יותר על שופטים מאשר שאר עובדי ציבור, המיושמת באופן דומה גם באנגליה ובארה"ב[76] מנומקת בעיקר בצורך בשמירה על תפקוד תקין וראוי של מערכת השפיטה, תוך הסרת כל מורא משופטים שמא יידרשו להתגונן בנזיקין בשל פסיקתם, ותוך הבטחת סופיות הדיון[77]. הנמקת גישה זו מבוססת באופן דומה להנמקת הצורך בהגנה מתביעות בנזיקין על עובדי ציבור אחרים שלהם שיקול דעת רחב בקבלת החלטותיהם, נושא שיידון בהמשך דבריי. על גישה זו נמתחה ביקורת עזה, ואף נשמעה הדעה כי -
"…to deny recovery to a person injured by the ruling of a judge acting for personal
gain or out of personal motives would be ‘monstrous’…. “[78]
בבחינת האיזון בעניין זה, כאמור, נראה כי הכף נוטה לטובת ההגנה על השופטים מפני האיום בתביעות אפשריות. יחד עם זאת, החשש מפני ניצול לרעה של שופטים את סמכותם מוביל לגישות ביניים. ביטוי לתפישה זו בישראל ניתן בפסק הדין בעניין פרידמן[79], שם נפסק על ידי בית המשפט המחוזי כי למרות שחסינותם של השופטים בפני תביעה בנזיקין היא מוחלטת, הרי שניתן לתבוע את המדינה בנזיקין במקרים קיצוניים מאוד של רשלנות בוטה מאוד בשפיטה[80].
יש להעיר כי הוראות החסינות שבחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה) ובפקודת הנזיקין פורשו בפסיקה כהוראות מהותיות. כאשר חלות הוראות אלה לא קמה כלל אחריות בנזיקין. עם זאת, גם אם נשללת אחריותה השילוחית של המדינה, מכוח סעיפים 7 או 8 לפקודת הנזיקין, הרי שעדיין יכולה להתקיים אחריות אישית של המדינה[81], וזו דרך אפשרית להסביר את פסק הדין בעניין פרידמן. רשויות ציבור אחרות, שאינן המדינה, אינן נהנות מהוראות החסינות מאחריות בנזיקין, אלא עד כמה שהוחל עליהן חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה)[82]. אחריותן של רשויות מקומיות נגזרת מהיותן תאגידים ציבוריים[83].
בפקודת הנזיקין אין התייחסות מפורשת לרשות המחוקקת. לא מצאתי בחיפושיי בחוק התייחסות לחסינותה של הרשות המחוקקת עצמה[84]. נראה כי בכל הנוגע לתפקוד הכנסת במשפט הפרטי, בית המשפט מתייחס אליה כאל כל גוף פרטי אחר[85]. חברי הכנסת נהנים מחסינות רחבה ביותר לפי חוק חסינות חברי הכנסת, זכויותיהם וחובותיהם, תשי"א-1951[86] הקובע בסעיף 1(א) הוראת חסינות מהותית האומרת כי "חבר הכנסת לא ישא באחריות פלילית או אזרחית, ויהיה חסין בפני כל פעולה משפטית, בשל הצבעה, או בשל הבעת דעה בעל פה או בכתב, או בשל מעשה שעשה -בכנסת או מחוצה לה - אם היו ההצבעה, הבעת הדעה או המעשה במילוי תפקידו, או למען מילוי תפקידו, כחבר הכנסת". סעיף 1(ג) קובע כי "חסינותו של חבר הכנסת לפי סעיף זה תעמוד לו גם לאחר שחדל מהיות חבר הכנסת"[87]. את החסינות המהותית לא ניתן ליטול מחבר הכנסת לפי הוראות סעיף 13(א) לחוק חסינות חברי הכנסת. תכליתה של חסינות זו, בדומה לחסינותם של שופטים, היא לאפשר לחברי הכנסת לבצע את תפקידם בלא מורא[88]. המלומדים רובינשטיין ומדינה מסבירים כי החסינות המהותית איננה מוחלטת, שכן עדיין יש לשמור על עקרון שלטון החוק, והשוויון בפני החוק, ולאזנם עם האינטרס של תקינות ההליך הדמוקרטי, ממנו נגזר הצורך לאפשר לחבר הכנסת לפעול למילוי תפקידו[89]. מאחר והחסינות קשורה במילוי התפקיד, ניתן לתבוע חבר כנסת בנזיקין על מעשה שעשה שלא לצורך מילוי תפקידו[90]. לפי רובינשטיין ומדינה, לבית משפט תהא סמכות בתביעה כזו, אך ראשית יהיה עליו לפסוק האם עומדת לחבר הכנסת הנתבע החסינות המהותית[91].
בדיוננו באחריות המדינה בנזיקין יש לזכור גם את הפן הדיוני. פקודת המשפטים הממשלתיים שנחקקה ב-1926 נועדה להגביל את אפשרויות האזרחים לתבוע את הממשלה בעילות מסויימות בלבד, ורק לאחר מתן היתר לתבוע על ידי הנציב העליון. פקודת בתי משפט (הוראות מעבר), תש"ח–1948 קבעה ש"כל הוראה בחוק המצריכה קבלת היתר ממשלתי להגשת תביעות נגד הממשלה או אחת ממחלקותיה, וכל הוראה הקשורה בהשגת היתר כזה – בטלה"[92]. במסגרת חוק הנזיקים (אחריות המדינה) תוקנה פקודת המשפטים הממשלתיים, כאמור לעיל, ונוספה האפשרות להגיש תביעה בנזיקין כנגד הממשלה. במסגרת המשך המגמה להשוואת מעמדה של המדינה לאזרחיה, נחקק החוק לתיקון סדרי הדין האזרחי (המדינה כבעל דין), התשי"ח–1958[93] שמטרתו המוצהרת היתה לקבוע כי "כל עילה אשר כשרה לפי הדין לשמש עילת תביעה נגד בעל דין פרטי, כשרה לשמש עילת תביעה גם נגד המדינה"[94]. עם זאת, החוק לתיקון סדרי הדין קבע בסעיף 5 כי ביהמ"ש לא ייתן צו מניעה או ביצוע כנגד המדינה, אלא כשיש הוראה אחרת בחוק. הפסיקה הגנה על הוראה זו בקובעה כי לא ניתן לעקפה ע"י תביעה ישירה של פקידי המדינה עצמם, בתוקף תפקידם, בדרישה שיוציאו צו או יימנעו מלבצע פעולה[95]. עם זאת, הפסיקה הכירה בדרך אחרת לעקוף את הוראת סעיף 5 – על ידי הגשת תביעה לפסק דין הצהרתי כנגד המדינה, ומתוך הנחה שהמדינה תכבד פסק דין כזה[96]. ב-1998 בוטל סעיף 5 לחוק לתיקון סדרי הדין[97] ומזמן זה ואילך ניתן גם לבקש מתן צו מניעה או צו לביצוע כנגד המדינה.
