זהו חלק מסדרת פוסטים בנושא אחריות רשויות ציבור בנזיקין ואחריות המחוקק בנזיקין, כמוסבר בפוסט הראשון בסדרה. את הערות השוליים ניתן למצוא בפוסט האחרון בסדרה. אלה הקישורים לכל הסדרה:
אחריות רשויות הציבור בנזיקין בפסיקה[98]
בראשית שנות ה70' הסתמן שינוי בתפישת בית המשפט העליון בישראל בנושא דיוננו. נראה כי סנונית ראשונה למגמת השינוי הוא פסק הדין בעניין גרובנר[110]. בעניין זה תבעה עוברת אורח קשישה את עיריית חיפה. היא נפגעה על ידי נער שפגע בה ברוכבו על אופניו, בשעת טיול בגן ציבורי בחיפה, שתמרורים אסרו את הכניסה לאופניים אליו. טענתה הייתה כי גם לעיריה אחריות בנזיקין בשל הפגיעה בה, וזאת מאחר והעיריה לא הציבה פקחים בגן לאכיפת התמרורים.
הפסיקה באנגליה
הפסיקה בארה"ב
כך ב-1953, בעניין Dalehite[159], בו נדון פיצוץ בספינות שבעיר הנמל טקסס סיטי שבטקסס, אשר אירע במסגרת פעילות של הממשלה להובלת דשן כימי כסיוע למדינות אחרות, ושכתוצאה ממנו נפגעו חלקים ניכרים מהעיר, ונגרמו אבידות רבות בנפש, ופציעות רבות. השופט Reed שכתב את דעת הרוב, מסביר את כוונת הקונגרס ב- Federal torts claims act:
נקודת המוצא של השופט Reed היא שההחלטה על תוכנית הייצוא של הדשן היתה החלטה שבשיקול דעת. הוא הבחין בין החלטות ברמת ביצוע שאינן זכאיות לחסינות, להחלטות ברמת תכנון, וקבע כי ההחלטות כיצד לבצע את ייצוא את הדשן היו החלטות שבתכנון ולכן מוגנות מתביעה בנזיקין[161]. בנוסף, מכריע השופט Reed כי מאחר וה-Federal Torts Claims Act אומר שארצות הברית תהא חבה בחסינות כמו אדם פרטי, אין בו להטיל עליה חובה שאיננה קיימת במשפט המקובל. בהצהרה זו הוא למעשה הגביל מאוד את ההשלכות של החוק[162]. פסק הדין הוכרע ברוב של 4 כנגד 3[163]. שופטי דעת המיעוט הסכימו עם הערכאה הנמוכה כי ארה"ב חייבת בנזיקין, וזאת בשל ההבחנה בין ההחלטה על עצם ייצור וייצוא הדשן, שהיא החלטה שבמדיניות החייבת בנזיקין, לבין ההחלטות כיצד לבצע את ההחלטה. לגבי החלטות אלה אמרו:
דעת המיעוט בעניין Dalehite מסתיימת בביקורת כי הפרשנות שנקבעה בדעת הרוב מעידה כי
קביעת האחריות בנזיקין בנוגע לסמכויות שבשיקול הדעת
דוגמא ליישום הלכת לוי ניתן למצוא בעניין מרכז ברוך וצפורה בע"מ נ' עיריית ת"א[194] אשר עסק בשאלה האם עיכוב ממושך בהליכי תכנון, יכול להחשב כרשלנות. דובר בתכנית מפורטת לכיכר המדינה בתל אביב, שתהליך אישורה החל ב-1969, עת פורסמה תוכנית בניין הערים, וטרם הסתיים ב-1998. ביהמ"ש המחוזי סבר כי לא ניתן לגבש אמות מידה אובייקטיביות לפיהן ניתן לקבוע אם משך הזמן שנדרש לרשות תכנון לשם השלמת הליכי תכנון שטח פלוני, עולה כדי התרשלות. ובהסתמך על הלכת לוי לגבי הקושי בהוכחת ההתרשלות שבעצם ההחלטה על מדיניות מסוימת, ויישומה בכל הנוגע למשך הזמן שנדרש לרשות ציבורית לקביעת המדיניות, דחה את תביעת הנזיקין. בית המשפט העליון פסל את גישת בית המשפט שסברה כי אין להכיר בחובת זהירות של גורמי תכנון כלפי בעלי קרקעות הנוגעים לעניין, כאשר המדובר הוא בנזקים הנגרמים בשל עיכובים במימוש התכנית. על כך אמר השופט אנגלרד כי "גם עיכובים בלתי סבירים בהליכי התכנון והבנייה עשויים להטיל אחריות בנזיקין על גורמי התכנון הגורמים בכך נזק כלכלי לבעלי עניין קרוב" וכי "אף עיכובים בזמן יכולים להיבדק באופן אובייקטיבי ובנסיבות מתאימות לחייב את המעכב בנזיקין. הכל תלוי בנסיבות המקרה המיוחדות"[195]. נפסק כי יש להחזיר את הדיון למחוזי, לצורך הכרעה בין גירסת המערערת כי ההליכים הצריכו זמן רב מדי, ולכן יש בחלוף הזמן משום רשלנות מצד גורמי התכנון של עיריית תל-אביב המחייבת אותם באחריות בנזיקין, לבין גרסת עיריית תל אביב כי העיכובים שליוו את הפרוייקט היו דרושים וראויים, וזאת על יסוד חומר הראיות[196]. השופט אריאל, שאף הוא הסכים כי יש לקבל את הערעור, סבר כי יש בעצם הימשכות ההליכים, כשבתוך כך לא עמדה העיריה בצוי בית משפט, אינדיקציה להתרשלות, וכי על ביהמ"ש המחוזי היה לבחון זאת. פסק הדין בעניין מרכז ברוך וציפורה נ' עיריית ת"א מהווה דוגמא לאפשרות להכרה באחריות בנזיקין, בעניין בו מדובר בשימוש בסמכות בשיקול דעת רחב, כאשר ביהמ"ש בודק את הדרך בה הופעלה הסמכות, ולא את ההחלטה עצמה.
דוגמא נוספת היא בעניין מדינת ישראל נ' וייס[197] בו הוכרה אחריות המשטרה בנזיקין בגין טיפול ברשלני בתלונות רבות מאוד על התנכלות של שכנים בגין סכסוך שכנים. מדובר במקרה בו שכנים התנכלו למשפחת וייס, בגין סכסוך שמקורו בעבירות בנייה של השכנים עליהם התלוננה משפחת וייס. ההתנכלויות נמשכו מ1986 עד 1988, ובמהלכן הגישו בני משפחת וייס תלונות רבות למשטרה על הפצת כרוזים כנגדם, הסתה לאלימות, איומים, השחתת רכוש, ואלימות. התמונה שמציירת השופטת דורנר בפסק-דינה היא של אוזלת יד מוחלטת של המשטרה, שכמעט ולא ניסתה לבחון את התלונות, ולא הצליחה לעצור את ההתנכלויות, שנמשכו עד שמשפחת וייס עקרה מבני ברק, ומכרה את דירתה. ביהמ"ש נתן אמון מוחלט בתצהירו של משה וייס, אבי המשפחה, כשמנגד, המשטרה לא הביאה עדים לסתור את גירסתו. השופטת דורנר סיכמה כי היה מדובר בקבוצה מצומצמת וספציפית של חשודים, שמקום הימצאם היה ידוע, וכי לרשות המשטרה עמדו קווי פעולה חלופיים רבים. לדעתה התשתית העובדתית במקרה "מצביעה בבירור על טיפול רשלני חמור בתלונות משפחת וייס" והיא מסכמת: "השלמה עם פגיעות העבר ועם הפגיעות הצפויות בגופה וברכושה של המשפחה, שלבסוף אילצוה לנוס על נפשה מביתה, אינה יכולה להיכלל במתחם שיקול-הדעת של המשטרה. אין הצדקה לחסן את המשטרה מפני הנשיאה בנזקה של משפחת וייס ומפני הפנמת תוצאות התנהגותה הרשלנית"[198]. לאור זאת קבעה השופטת דורנר כי המדינה אחראית בנזיקין בגין מחדליה של המשטרה, על המחיר הנמוך בו מכרה משפחת וייס את דירתה, ועל הנזקים השונים שנגרמו לה במהלך שנות ההתנכלות. פסק הדין בעניין וייס ניתן פה אחד, אך כל 4 שופטי ההרכב האחרים מצאו לנכון ללוות את הסכמתם באמירות המייחדות את המקרה, בשל מחדלה המתמשך של המשטרה[199].
3) חקיקה בישראל
אחריות רשויות הציבור בנזיקין בפסיקה[98]
משנות ה-50' ועד לראשית שנות ה-70' הבחינה הפסיקה הישראלית באופן ברור בין פעולת רשויות הציבור בתחומי המשפט הפרטי לפעולתן בתחום תפקידן הציבורי. לגבי הפעילות בתחומי המשפט הפרטי התייחסה הפסיקה לאחריותן בנזיקין של רשויות הציבור "כאל מזיק פרטי בנסיבות דומות" וזאת הן לגבי עוולות המסגרות והן לגבי העוולות הפרטיקולריות[99].
לעומת זאת, בתקופה זו, בבואו לבחון את אחריותה בנזיקין של רשות ציבורית הפועלת בתחום תפקידה הציבורי, נקט בית המשפט העליון בגישה זהירה יותר. בעניין סרג עדין נ' ראש העיר ת"א הבחין השופט לנדוי בין אחריות הפרט ביחסיו לאחר, לחובה הציבורית של גוף ציבורי ככזה, מאחר "ועל הרשות הציבורית לקבוע בעצמה את סדר העדיפות שלפיו היא אומרת לעמוד בחובות שהוטלו עליה לטובת כלל הציבור, במידת יכולתה, הנקבעת בראש ובראשונה במסגרת התקציב העומד לרשותה"[100], ולאור זאת הכריע למרות לשון סעיף 63 לפקודה הקובע כי בנוגע לעוולת הפרת חובה חקוקה, יראו חיקוק כאילו הוא לטובת יחיד אם הוא נועד "לטובתם או להגנתם של בני-אדם בכלל" כי עיריית תל אביב, למרות תפקידה הציבורי לדאוג תקינות דרכים, איננה אחראית בהפרת חובה חקוקה במקרה בו נגרם נזק לסחורה במרתף שהוצף על ידי גשמים, כשסיבת ההצפה היא שבמהלך בנייה במגרש סמוך לבניין שבו נמצא המרתף, נחסם חלק מתעלת ניקוז שעברה באותו מגרש, והעיריה לא בנתה תחליף לתעלה, חרף פנייתו המיידית של בעל המרתף[101]. השופט לנדוי התייחס בפסק דינו להלכה האנגלית East Suffolk v.Kent
לעומת זאת, בתקופה זו, בבואו לבחון את אחריותה בנזיקין של רשות ציבורית הפועלת בתחום תפקידה הציבורי, נקט בית המשפט העליון בגישה זהירה יותר. בעניין סרג עדין נ' ראש העיר ת"א הבחין השופט לנדוי בין אחריות הפרט ביחסיו לאחר, לחובה הציבורית של גוף ציבורי ככזה, מאחר "ועל הרשות הציבורית לקבוע בעצמה את סדר העדיפות שלפיו היא אומרת לעמוד בחובות שהוטלו עליה לטובת כלל הציבור, במידת יכולתה, הנקבעת בראש ובראשונה במסגרת התקציב העומד לרשותה"[100], ולאור זאת הכריע למרות לשון סעיף 63 לפקודה הקובע כי בנוגע לעוולת הפרת חובה חקוקה, יראו חיקוק כאילו הוא לטובת יחיד אם הוא נועד "לטובתם או להגנתם של בני-אדם בכלל" כי עיריית תל אביב, למרות תפקידה הציבורי לדאוג תקינות דרכים, איננה אחראית בהפרת חובה חקוקה במקרה בו נגרם נזק לסחורה במרתף שהוצף על ידי גשמים, כשסיבת ההצפה היא שבמהלך בנייה במגרש סמוך לבניין שבו נמצא המרתף, נחסם חלק מתעלת ניקוז שעברה באותו מגרש, והעיריה לא בנתה תחליף לתעלה, חרף פנייתו המיידית של בעל המרתף[101]. השופט לנדוי התייחס בפסק דינו להלכה האנגלית East Suffolk v.
בעניין שחאדה נ' חילו[104] (בדיון נוסף) נקבע כי למי שנפגע מרכב שאין לו ביטוח אין עילת תביעה ברשלנות נגד המדינה, למרות העובדה שפקיד הרישוי איפשר את העברת הרכב, מבלי שוידא שלקונה יש ביטוח צד שלישי, כפי שדרשו ממנו הוראות החוק באותו זמן. השופט לנדוי, שכתב את פסק הדין, חזר על גישת פסק הדין בעניין סרג עדין ושב והבחין בין אחריות הפרט לאחריות רשות ציבורית בתפקידה "שלא הרי אחריותו של הפרט כלפי הזולת... כהרי חובה צבורית (במובן נושא החובה), המוטלת על גוף ציבורי בתור שכזה"[105]. השופט לנדוי קבע כי לעניין בחינת עוולת הרשלנות "גורם מכריע הוא שאיננו עוסקים ביחסי הרעות בין אזרח לאזרח, אלא ביחס בין פקיד צבורי לבין האזרח"[106], וסיכם במשפט שצוטט רבות לאחר מכן כי "אין להעלות על הדעת שהמדינה תהיה אחראית בנזיקין על כל מעשה רשלנות או הזנחה של אחד מפקידיה"[107]. עיקר ההנמקה של השופט לנדוי הוא החשש מההשלכות על אוצר המדינה, ועל תפקודם של עובדי הציבור[108]. לתפישתו, סמכות הפיקוח של פקיד הציבור במקרה הנדון מצויה בשטח המשפט הציבורי, כי החובה הראשונה להחזיק בביטוח היא של האזרח, ו"סמכות הפקיד באה רק לסייע למילוי חובה זו, כדי למנוע נזק אפשרי עקב התנהגות האזרח בעתיד לבוא"[109].
בראשית שנות ה70' הסתמן שינוי בתפישת בית המשפט העליון בישראל בנושא דיוננו. נראה כי סנונית ראשונה למגמת השינוי הוא פסק הדין בעניין גרובנר[110]. בעניין זה תבעה עוברת אורח קשישה את עיריית חיפה. היא נפגעה על ידי נער שפגע בה ברוכבו על אופניו, בשעת טיול בגן ציבורי בחיפה, שתמרורים אסרו את הכניסה לאופניים אליו. טענתה הייתה כי גם לעיריה אחריות בנזיקין בשל הפגיעה בה, וזאת מאחר והעיריה לא הציבה פקחים בגן לאכיפת התמרורים.
הערכאה הנמוכה קבעה כי אין כאן הפרת חובה חקוקה, שכן לעיריה מוקנית סמכות לפקח בפקודת העיריות, אך לא חובה לעשות כן. בשאלת החובה ברשלנות, קבע ביהמ"ש דלמטה כי העיריה אחראית כלפי מי מהציבור שנפגע בגין בורות או מכשולים בקרקע בה היא מחזיקה, אך לא ניתן להכיר באחריות העיריה לאופן בו הציבור משתמש בגן ואשר כתוצאה ממנו עלול מבקר אחד לפגוע ברעהו. הסיבה העיקרית להכרעה זו היתה החשש מהטלת עול כבד מדי על העיריה, הפועלת במסגרת תקציב מוגבל[111]. בית המשפט העליון[112] הסכים עם הקביעה של בית המשפט קמא בנוגע להפרת חובה חקוקה, ואף המשיך את גישת הפסיקה, כפי שהתבטאה, למשל, בעניין
שחאדה, כי מדובר על חובה ציבורית המוטלת על גוף בתור שכזה, שאינה מקימה זכות תביעה ליחיד[113]. בדיון בעוולת הרשלנות, הכריע השופט שמגר, ללא קושי, כי קיימת חובת זהירות של העירייה כלפי המבקרים בגנים, המוקמים למען הציבור, על ידי העירייה, כאחד מתפקידיה, ומתוך ציפייה של העיריה שהציבור יבקר בהם. הוא קבע שיש להבחין בין האחריות הציבורית של העירייה לנקוט באמצעים להדברת תופעות עבריינות, לבין אחריותה בנזיקין. המשקל המכריע לדידו הוא ביחס בין הסיכון לבין האמצעי שננקט על ידי הרשות. על כך הוא אמר: "מבחינה זו, מצטייר בעיני המקרה שבפנינו במידה רבה כמקרה גבול ובוודאי שאין לדחות את הטענות נגד הרשות על-הסף"[114]. לאור ראיות שהביאה העירייה על כך שקיימה פיקוח בגנים אחרים, כמידת יכולתה, הוא התלבט בשאלה האם הפיקוח בפועל הוא אכן ביטויה היחיד של החובה שהופרה ואומר על כך "אין ספק כי ניתן תמיד להוסיף אמצעים כהנה וכהנה, אך אין הקומץ יכול להשביע את הארי ויכלתה של רשות ציבורית אינה בלתי-מוגבלת"[115]. לאחר ההכרה באפשרות שדרישת משאבים גבוהה מדי עלולה להביא לסגירת הגן על ידי העירייה, הכריע השופט שמגר כי נסיבות המקרה הנדון אינן נסיבות בהן צפויה סכנה חמורה לגוף, לגביהן היתה נדרשת בחירה בין שתי חלופות קיצוניות "היינו בין הסגירה ההחלטית של הגן לבין נקיטתו והתקנתו של כל אמצעי בטיחותי אפשרי"[116]. ולאור זאת הוא החליט כי אין להטיל אחריות בנזיקין על העירייה בשל הכרעתה להעדיף את קיום הגן, להציב שלטי אזהרה, אך להימנע מהצבת שומר על קיום האמור בשלטים. עם זאת, השופט שמגר הבהיר מפורשות כי רצויה אפשרות ביקורת שיפוטית על רשויות ציבור בנוגע לאכיפה שהן מבצעות, וסיכם: "בית-המשפט הוא שיקבע אם יצאה הרשות ידי חובתה בנקיטת האמצעים המינימליים המתחייבים מאחריותה לפי דיני הנזיקין כלפי האזרח, וחזקה על בית- המשפט שלא יצמצם ראייתו לסוגיה העובדתית הצרה שבפניו אלא יידע להקיף במבטו את הרקע הכללי יותר, לשם בחינתו של הסביר ובר-הביצוע בנסיבות הענין"[117].
לאחר "מקרה הגבול" בעניין גרובנר נחצה הגבול בעניין אייל נ' פוקסמן[118], בו הוכרה אחריותו ברשלנות של מהנדס העיר טבריה, זאב ברוק, ושל מעבידתו, עיריית טבריה, בגין מחדל בהפעלת סמכויות פיקוח. באותו מקרה, גרמו חפירות במגרש לצורך הקמת מקלט, שנעשו בקירבה רבה לבתים סמוכים וחשפו את יסודותיהם, לערעור יסודות הבתים השכנים. מפסק הדין עולה כי התקיים פער זמן של כמעט שבועיים בין ביצוע החפירות לתחילת הקמת המקלט, במהלכו לא הוקמו קירות תומכים לבתים שיסודותיהם נחשפו, וזאת חרף פניות למהנדס העיר, שכל פעולתו בנושא הסתכמה במכתב שהוציא סגן מהנדס העיריה לקבלנים שביצעו את העבודות. הפעולה הבאה שביצעה העיריה היתה בבוקר ההתמוטטות, עת הופיע מהנדס העיר באתר לאחר התראה שקיבל מהמשטרה על הופעת סדקים בדירת הזוג פוקסמן, והורה לכל הנוכחים בבית לצאת ממנו. הוראתו זו לא בוצעה בשלמות לפני עזיבת המהנדס את השטח, שלוותה, מייד לאחר מכן בהתמוטטות המבנה, שהביאה למותם של שלושה בני-אדם ולפציעתם של אחרים.
הסוגייה העיקרית שנדונה בפסק הדין היתה שאלת אחריותם של מהנדס העיר, שנפטר בינתיים, ושל מעבידתו, עיריית טבריה בגין אחריותה השילוחית. השופט שמגר קבע, בניגוד להכרעת הערכאה הנמוכה, כי רשלנות המהנדס היא בהסתפקותו במכתב אזהרה, ללא נקיטת פעולה אחרת שבסמכויותיו[119]. השופט שמגר הבהיר כי הדיון איננו בשאלה האם מהנדס העיר ייחשב לרשלן אם לא יוודא את בטיחות כל בניין הנבנה בתחומי עירו, אלא בסיכון שהובא לידיעת מהנדס העיר, לגביו "זכאי כל מי שצפויה לו סכנה לצאת מן ההנחה שמהנדס של הרשות המקומית יפעיל את הסמכויות המשפטיות שהוקנו לו על-פי דין ואת כלי הביצוע הארגוניים שהופקדו בידיו, יישען על מעמדו הרשמי ויתן את ההנחיות ההנדסיות המתאימות כדי למנוע את הסיכון"[120]. והשופט שמגר המשיך – "סמכות הפיקוח על עבודה נושאת בחובה אחריות בקשר לביצוע העבודה. האחריות איננה נובעת רק מכך, שאלה שנפגעו סמכו למעשה על המהנדס, אלא היא נובעת בעיקרה מכך שהלה ידע או צריך היה לדעת, כי אנשים אלה ייפגעו אם הוא לא ימלא תפקידו כנאות"[121]. השופט שמגר סיכם את דעתו על תפקודו של מהנדס העיריה באומרו - "הוא
ביקש לצאת ידי חובתו על-ידי מכתב אזהרה ובחר לאחר מכן בשיטת שב ואל תעשה. בשל כל אלה, נחשבת התנהגותו דאז לרשלנית"[122]. העיריה נמצאה רשלנית בשל היותה מעבידתו. המלומד גלעד ביקש להבחין בין פסק הדין לקודמיו בשל הנסיבות המיוחדות, בהן המהנדס היה מודע לסיכון של גרימת נזק גופני חמור ומוות, ובגינן הוא מאפיין את מחדלה של הרשות כרשלנות חמורה[123]. דומה שאכן גודל הסכנה, והימנעות הרשות מפעולה משמעותית, מסבירים את חציית קו הגבול שתואר בעניין גרובנר[124].
זמן-מה לאחר מכן סטה בית המשפט העליון מההבחנה בין חובה כלפי הציבור לחובה כלפי הפרט, בה נתקלנו בפסקי הדין בעניין שחאדה וגרובנר. בעניין ועקנין, שעסק באחריותה של הרשות במקומית בבית שמש בנזיקין, בפעולתה בתחום המשפט הפרטי, כמפעילה של בריכה, שאל השופט ברק, במסגרת הדיון בעוולת הפרת חובה חקוקה בנוגע לתחיקה בנושאי רישוי "מהי חובה לציבור בתור ציבור, אם לא חובה, שלא נועדה לטובת הפרט ?"[125] והמשיך וקבע כי "חיקוק בא 'לטובתו או להגנתו של אחר', אם אותו חיקוק קובע נורמות ורמות התנהגות, אשר נועדו להגן על האינטרסים של הפרט"[126] וזאת למעט אותם חיקוקים אשר לא נועדו להגן על האינטרסים של הפרט דוגמת "חיקוקים, שבאו להגן על האינטרסים של המדינה, של הממשלה, ושל מירקם החיים הקולטיביים ואורחות חיי האומה"[127].
צעד נוסף להרחבת אחריות רשויות הציבור בנזיקין, ככל הנראה המרחיב ביותר בבחינת ההשקפה המוצהרת בפסק הדין , נעשה מעט לאחר מכן, בעניין זוהר נ' עיריית חדרה[128]. בית המשפט העליון חזר על קביעתו של המחוזי ומצא את עיריית חדרה אחראית בנזיקין בשל אי-אכיפה של דיני הבנייה. האחריות על בטיחות כל מבנה בתחום העיריה, אותה אחריות שבאייל נ' פוקסמן הקפיד לציין השופט שמגר כי הוא נמנע מקביעתה, הוטלה למעשה כאשר בית המשפט קבע שבשל אי-אכיפה נמשכת של חוקי הבניה, עירית חדרה אחראית בנזיקין לתוצאות התמוטטות סככה על רכב שחנה מתחת לה. השופט ברק סקר את התפתחות המשפט המשווה באנגליה, דן בשיקולים השונים בעד ונגד הטלת אחריות בנזיקין על רשות ציבורית וסיכם: "אכן, ניסיון החיים מוכיח, כי הסרת חסינות מאחריות בנזיקין של המדינה לא גרמה זעזוע, ואין כל בסיס לחשש, כי הטלת חובת זהירות מושגית על גופים שלטוניים, בשל שימוש רשלן או בשל חוסר שימוש רשלן בסמכות שלטונית שעניינה בטיחות, תביא לפגיעה כספית קשה באותם גופים או להצפתם של בתי המשפט בתביעות נזיקין...לא רק שגופים אלה יכולים לבטח עצמם...אלא שהטלת אחריות ברשלנות מחייבת התגברות על מספר ניכר של קשיים, בפניהם עומד הניזוק, כגון הוכחת ההתרשלות והקשר הסיבתי...מטעמים אלה אין גם חשש, כי הכרה בחובת זהירות מושגית תביא לדמורליזציה בשירות הציבורי"[129]. השופט ברק ממשיך וקובע בשאלת מרחב שיקול דעתה של העירייה כי "מתוך העובדות מסתבר, שהעיריה לא נקטה כל אמצעי שהוא בנוגע לסככה ולא ידעה כלל על הסיכון שבה. בכך התרשלה"[130]. ומכאן קצרה הדרך לקביעה כי העיריה תישא בשליש מהנזק, כשבעלי המקרקעין עליהם ניצבה הסככה ישאו בשני השלישים האחרים. לאחר ההכרעה מסכם השופט ברק שחובת הזהירות המושגית בנזיקין קיימת בפעולות פרטיות ומנהליות של הרשות השלטונית, וכי החובה לצפות, בתנאים מסויימים, כי התרשלות תגרום נזק חלה בשני המקרים. לדבריו "הבחנות העבר, בין ביצוע חובה סטטוטורית לבין הפעלת סמכות שלטונית שבשיקול-דעת, אבד עליהן הכלח. לא רק שקשה למצוא צידוק הגיוני להבחנה בין השניים מבחינת המשפט הציבורי עצמו...אלא שאין להבחנה זו כל צידוק בדיני הרשלנות שבנזיקין"[131]. ולדידו "ההכרעה הסופית היא עניין של מדיניות משפטית", והיא שתקבע האם במקום בו יכלה הרשות הציבורית לצפות את הנזק (הצפיות הטכנית), צריכה היתה לעשות כן (הצפיות הנורמאטיבית)[132]. כן מציע השופט ברק להמנע מקטגוריות בשאלת אחריות המדינה בנזיקין, המקובלות במשפט האנגלי, דוגמת ההבחנה בין מעשה למחדל, או ייחוס אחריות בנזיקין רק למקרים של חריגה מסמכות, שהן מיותרות, לתפישתו בהיותן "הבחנות מלאכותיות וקטיגוריות מעושות" והוא מציע להעמיד מבחן כללי ופשוט של חובת הצפיות, ללא יצירת קטיגוריות אחריות ברשלנות המיוחדות לרשויות ציבור המפעילות סמכות סטטוטורית: "הכול שווים בפני החוק, וגם הרשות השלטונית הפועלת על-פי סמכות סטטוטורית חייבת לקחת בחשבון, כי בפעולתה השלטונית הרשלנית היא תזיק לזולתה"[133].
עניין עיריית ירושלים נ' גורדון[134], שנפסק באמצע שנות ה-80, נחשב לפסק הדין בו הבשילה מגמת ההרחבה של אחריות רשויות ציבור בנזיקין[135]. במקרה זה הוכרה אפשרות התביעה בנזיקין כנגד עירייה שאכפה ביצוע של דוחו"ת חנייה כנגד בעלים לשעבר של רכב, שנרשמו לאחר שמכר את הרכב, וזאת למרות שהוא התריע בפני העירייה על כך שהרכב אינו עוד בבעלותו, וכי מקור התקלה במשרד הרישוי. בנוסף לקביעות חשובות אחרות בדיני הנזיקין[136], ביסס בית המשפט את "חזקת הרשלנות". במלותיו של השופט ברק: "כפי שראינו, הכלל הוא,
שאם הנזק צפוי (במישור הטכני)... הוא מקים גם חובת זהירות מושגית. 'הנטל' מוטל איפוא על הטוענים להעדרה של חובה. יש להצביע, אם כן, על שיקולים מיוחדים של מדיניות משפטית, שיש בהם כדי להצדיק יצירתו של חריג, השולל את קיומה של חובת הזהירות המושגית"[137]. הכלל, שבמסגרת גישתו של השופט ברק חל על רשויות הציבור בצורה דומה לכל מזיק אחר, הופך כל נזק שניתן לצפותו, לנזק שצריך לצפותו, אלא אם יש נימוקים מיוחדים שלא לעשות כן[138].
סימן ראשון לאפשרות לשינוי בגישה הנוכחית של הפסיקה לאחריות רשויות ציבור בנזיקין ניתן למצוא בעניין סוהן[139], בו נתבעה משטרת ישראל בנזיקין על שלא מנעה את יציאת בעלה של התובעת מן הארץ, למרות שבית הדין הרבני הוציא כנגדו צו עיכוב יציאה. בבית משפט השלום נדחתה התביעה על הסף, בשל היות פעולת המשטרה פעולה במישור הציבורי. במחוזי נקבע, בדעת רוב, כי המשטרה חבה חובת זהירות מושגית למשיבה[140]. כצפוי, לאור "חזקת הרשלנות" בשאלת קיום חובת זהירות מושגית, מכריע השופט ברק כי שוטר סביר יכול וצריך לצפות את הנזק שייגרם אם ברשלנותו לא יבצע צו עיכוב יציאה מן הארץ ושיקולי מדיניות משפטית מביאים אותו להכיר בחובת זהירות זו שכן כל שנדרש מאותו שוטר הוא המיומנות של השוטר הסביר. הוא דוחה את הטענות בדבר חשש של הצפת המערכת בתביעות באומרו כי " מאז הכרנו באחריותם של גופים שלטוניים, המפעילים סמכויות סטטוטוריות, בנסיבות מסוימות (בטיחות מבנים, רשויות תביעה), לא התרחשה כל 'הצפה' "[141] ודוחה את טענת התביעה כי מדובר בנזק שנגרם על ידי השוטרים באופן עקיף באומרו כי חובת הזהירות בנזיקין חלה "הן לעניין נזק, שנגרם על-ידי פעולה אקטיבית של מזיק. והן לעניין נזק, שנגרם בשל הצירוף של פעולה אקטיבית של פלוני ושל מחדל של המזיק, ובלבד שהמזיק צריך היה, בנסיבות העניין, למנוע מפלוני מלהזיק"[142]. דומני כי פסק הדין בעניין סוהן שונה מפסקי-הדין שקדמו לו, וזאת מאחר ובניגוד לכל פסקי הדין הקודמים שעסקו באחריות רשויות ציבור בנזיקין, בהם היה פסק הדין מוסכם על כל ההרכב[143] בסוהן מושמעת דעה נוספת המבקשת להגדיר ולצמצם את ההלכה הנקבעת[144]. בנוסף, בניגוד לפסקי הדין הקודמים, נמנע כותב פסק הדין המרכזי (כאן השופט ברק) מלהצהיר הצהרות מרחיבות במסגרת גיבוש אחריותה של הרשות בנזיקין. נראה שניתן לקשור המנעות זו לדבריו של השופט ברק בסיום פסק דינו לפסיקה האנגלית שבה התבטאה נטייה לצמצום אחריות רשויות ציבור בנזיקין, כפי שיידון להלן. השופט ברק הכריע כי יש להשיב את העניין לביהמ"ש השלום, להמשך הדיון, ומבהיר כי אפילו קיימת חובת זהירות, אין אפשרות למנוע נזק בנסיבותיו של כל מקרה ספציפי[145]. לדעתי הגישה הזהירה שמאפיינת את סיכומו, בניגוד לפסיקה שתוארה לעיל, מעידה כי מקרה סוהן מהווה סימן דרך ראשון לכך שהפסיקה עלולה לשנות את מסלולה. הסבר למגמה אפשרית זו ניתן למצוא במגמות שבפסיקה הזרה, באנגליה ובארה"ב.
הפסיקה באנגליה
הפסיקה האנגלית עברה כמה שינויים ופיתחה כמה וכמה כללים להתמודדות עם אחריותן של רשויות ציבור בנזיקין[146]. בפסיקה האנגלית התקיימה, עוד בפסיקה שקדמה ל- Crown Proceedings Bill, 1947, הבחנה בין סמכויות חובה לסמכויות רשות. בעניין East Suffolk v. Kent (1940) נקבע בדעת רוב כי ככלל רשות ציבורית חשופה לאחריות נזיקין בהפעילה ברשלנות סמכות חובה (duty) אך לא סמכות רשות (power), וחריג לכך הוא מצב בו לרשות שיקול דעת אם להשתמש בסמכותה, וכתוצאה מפעולת הרשות נגרם לאדם נזק נוסף על זה שהיה נגרם לו לולא הפעולה[147]. הלורד אטקין, בדעת מיעוט, התנגד להבחנה בין סמכות חובה לסמכות רשות, ואף התנגד להבחנה בין רשויות ציבור לאזרח הפרטי[148]. מאוחר יותר התקבלה גישתו של השופט אטקין.
ראשית, בפרשת Dutton v. Bognor [149], בה נדונו קורותיו של בניין חדש שיסודותיו נבנו בצורה שלא תאמה את חוקי התכנון והבניה, ואשר נמכר על ידי הבנאי שבנה את הבניין לאדם אחר, שמכר אתו לDutton ב-1960. ב-1961, הופיעו סדקים גדולים במבנה, בשל בעייה מבנית ביסודות, שנבנו על בור ביוב ישן, אשר נסתם על ידי הבנאי. במהלך כל הבניה היה הבניין בפיקוח של ה-Bognor Regis Urban District Council, ופקח מטעמה אישר את היסודות, כמו גם את השלבים האחרים. לאחר סיום הבניה, במהלך המכירות, כבר לא ניתן היה לאתר את הפגם. ביהמ"ש קבע שהמועצה אחראית בנזיקין בשל הפיקוח הרשלני, ושעליה לפצות את התובעת. הלורד Dening הסביר שהסמכות שניתנה בידי המועצה נושאת עמה חובת זהירות, שסמכות זו תבוצע באופן נאות (properly) ובזהירות נאותה (reasonable care).
ב-1970, בפרשת Home Office v. Dorset Yacht co. ltd.[150] הוטלה אחריות בנזיקין על משרד הפנים, בשל מחדלו השילוחי למנוע נזק שגרמו נערים בעל עבר עברייני שנמלטו מהשגחת עובדי המשרד. הטלת האחריות נעשתה בצמצום, תוך קביעה שחובת הזהירות היא רק כלפי בעלי רכוש המצוי בקרבה גיאוגרפית למקום ההימלטות. בהמשך, בפרשת Anns[151], נקבע שיכול והרשות תהא אחראית ברשלנות גם במקרה של מחדל מוחלט משימוש בסמכות רשות, כאשר מחדל זה הוא רשלני[152]. עם זאת, באותה הלכה נקבעה הבחנה בין החלטות שבמדיניות, שהן חסינות מתביעה נזיקית, להחלטות ביצועיות, שייבחנו לגופן[153]. בהשוואה לפרשת גורדון, בה נעזר בית המשפט העליון הישראלי בהלכת Anns האנגלית, הסביר המלומד י. גלעד כי בהלכת Anns נדרש תנאי נוסף להכרה ברשלנות – קיום קירבה בין המזיק לניזוק – בהשוואה לחזקת הרשלנות הישראלית, ולכן בעוד גישת Anns ניתנת לתיאור כאיים של אחריות בים של רשלנות, " 'חזקת הרשלנות' רואה ים של אחריות ובתוכו איים של העדר אחריות"[154].
הפסיקה האנגלית שלאחר הלכת Anns נרתעה מן המשמעויות מרחיקות הלכת של הכרה באחריות בנזיקין במחדל טהור בהפעלת סמכות שבשיקול דעת, ונמנעה מהטלת אחריות על רשויות ציבור תוך פיתוח דרכים שונות לצמצום האחריות בנזיקין, כדרישת זיקה מיוחדת בין המזיק לניזוק, אי-מתן פיצוי על נזק כלכלי טהור שנגרם על ידי הרשות במחדל ושימוש בשיקולי מדיניות, שעיקרם הרחבת חריג החסינות בנוגע להפעלת סמכות עם שיקול דעת[155]. כך בעניין Hill [156] בו נתבעה המשטרה בגין רשלנותה בניהול חקירה של סדרת רציחות של נשים צעירות, רשלנות שלטענת התובעת איפשרה את רצח בתה, נפסק כי החובה הכללית של המשטרה למנוע עבירות איננה מקימה עילת תביעה בנזיקין , שכן לא התקיימה שכנות בין המשטרה לתובעת. תוך כך אימץ בית המשפט את הטיעונים כנגד הטלת אחריות בנזיקין על רשות ציבורית, בהקשר זה של חובת המשטרה, של עומס התדיינות כבד, חשש ממעורבות יתר של ביהמ"ש בפעולת המשטרה, וחשש מהססנות יתר של המשטרה, כתוצאה מהחשש מתביעה בנזיקין.
כך גם בעניין Kun-Yeu [157], בו אישרה מועצת המלך דחיית תביעה על הסף של מפקידי כספים בהונג קונג , במוסד פיננסי שהתפרק, כנגד הנציב הממונה על מוסדות פיננסיים, וזאת מאחר וחובתו היא חובה כללית כלפי ציבור המשקיעים ולא חובה מיוחדת כלפי המשקיעים שניזוקו. הדחייה הסתמכה גם על הסמכויות שהוקנו לנציב, שלא איפשרו לו פיקוח צמוד שימנע כל סיכון.
ראשית, בפרשת Dutton v. Bognor [149], בה נדונו קורותיו של בניין חדש שיסודותיו נבנו בצורה שלא תאמה את חוקי התכנון והבניה, ואשר נמכר על ידי הבנאי שבנה את הבניין לאדם אחר, שמכר אתו לDutton ב-1960. ב-1961, הופיעו סדקים גדולים במבנה, בשל בעייה מבנית ביסודות, שנבנו על בור ביוב ישן, אשר נסתם על ידי הבנאי. במהלך כל הבניה היה הבניין בפיקוח של ה-Bognor Regis Urban District Council, ופקח מטעמה אישר את היסודות, כמו גם את השלבים האחרים. לאחר סיום הבניה, במהלך המכירות, כבר לא ניתן היה לאתר את הפגם. ביהמ"ש קבע שהמועצה אחראית בנזיקין בשל הפיקוח הרשלני, ושעליה לפצות את התובעת. הלורד Dening הסביר שהסמכות שניתנה בידי המועצה נושאת עמה חובת זהירות, שסמכות זו תבוצע באופן נאות (properly) ובזהירות נאותה (reasonable care).
ב-1970, בפרשת Home Office v. Dorset Yacht co. ltd.[150] הוטלה אחריות בנזיקין על משרד הפנים, בשל מחדלו השילוחי למנוע נזק שגרמו נערים בעל עבר עברייני שנמלטו מהשגחת עובדי המשרד. הטלת האחריות נעשתה בצמצום, תוך קביעה שחובת הזהירות היא רק כלפי בעלי רכוש המצוי בקרבה גיאוגרפית למקום ההימלטות. בהמשך, בפרשת Anns[151], נקבע שיכול והרשות תהא אחראית ברשלנות גם במקרה של מחדל מוחלט משימוש בסמכות רשות, כאשר מחדל זה הוא רשלני[152]. עם זאת, באותה הלכה נקבעה הבחנה בין החלטות שבמדיניות, שהן חסינות מתביעה נזיקית, להחלטות ביצועיות, שייבחנו לגופן[153]. בהשוואה לפרשת גורדון, בה נעזר בית המשפט העליון הישראלי בהלכת Anns האנגלית, הסביר המלומד י. גלעד כי בהלכת Anns נדרש תנאי נוסף להכרה ברשלנות – קיום קירבה בין המזיק לניזוק – בהשוואה לחזקת הרשלנות הישראלית, ולכן בעוד גישת Anns ניתנת לתיאור כאיים של אחריות בים של רשלנות, " 'חזקת הרשלנות' רואה ים של אחריות ובתוכו איים של העדר אחריות"[154].
הפסיקה האנגלית שלאחר הלכת Anns נרתעה מן המשמעויות מרחיקות הלכת של הכרה באחריות בנזיקין במחדל טהור בהפעלת סמכות שבשיקול דעת, ונמנעה מהטלת אחריות על רשויות ציבור תוך פיתוח דרכים שונות לצמצום האחריות בנזיקין, כדרישת זיקה מיוחדת בין המזיק לניזוק, אי-מתן פיצוי על נזק כלכלי טהור שנגרם על ידי הרשות במחדל ושימוש בשיקולי מדיניות, שעיקרם הרחבת חריג החסינות בנוגע להפעלת סמכות עם שיקול דעת[155]. כך בעניין Hill [156] בו נתבעה המשטרה בגין רשלנותה בניהול חקירה של סדרת רציחות של נשים צעירות, רשלנות שלטענת התובעת איפשרה את רצח בתה, נפסק כי החובה הכללית של המשטרה למנוע עבירות איננה מקימה עילת תביעה בנזיקין , שכן לא התקיימה שכנות בין המשטרה לתובעת. תוך כך אימץ בית המשפט את הטיעונים כנגד הטלת אחריות בנזיקין על רשות ציבורית, בהקשר זה של חובת המשטרה, של עומס התדיינות כבד, חשש ממעורבות יתר של ביהמ"ש בפעולת המשטרה, וחשש מהססנות יתר של המשטרה, כתוצאה מהחשש מתביעה בנזיקין.
כך גם בעניין Kun-Yeu [157], בו אישרה מועצת המלך דחיית תביעה על הסף של מפקידי כספים בהונג קונג , במוסד פיננסי שהתפרק, כנגד הנציב הממונה על מוסדות פיננסיים, וזאת מאחר וחובתו היא חובה כללית כלפי ציבור המשקיעים ולא חובה מיוחדת כלפי המשקיעים שניזוקו. הדחייה הסתמכה גם על הסמכויות שהוקנו לנציב, שלא איפשרו לו פיקוח צמוד שימנע כל סיכון.
הפסיקה בארה"ב
בניגוד לאחותה האנגלית, הפסיקה בארה"ב הפגינה עקביות גבוהה, תוך מתן הגנה מירבית לרשויות המפעילות שיקול דעת, וזאת בהסתמך על סייג חסינות חקיקתי, ולא פסיקתי, שנחקק
בFederal Torts Claims Act, והיום קבוע בסעיף (a) 2680 לU.S.C, השומר חסינות לגבי –
“Any claim based upon an act or omission of an employee of the Government,
...based upon the exercise or performance or the failure to exercise or perform a
discretionary function or duty on the part of a federal agency or an employee of the
כך ב-1953, בעניין Dalehite[159], בו נדון פיצוץ בספינות שבעיר הנמל טקסס סיטי שבטקסס, אשר אירע במסגרת פעילות של הממשלה להובלת דשן כימי כסיוע למדינות אחרות, ושכתוצאה ממנו נפגעו חלקים ניכרים מהעיר, ונגרמו אבידות רבות בנפש, ופציעות רבות. השופט Reed שכתב את דעת הרוב, מסביר את כוונת הקונגרס ב- Federal torts claims act:
“Congress exercised care to protect the Government from claims, however
נקודת המוצא של השופט Reed היא שההחלטה על תוכנית הייצוא של הדשן היתה החלטה שבשיקול דעת. הוא הבחין בין החלטות ברמת ביצוע שאינן זכאיות לחסינות, להחלטות ברמת תכנון, וקבע כי ההחלטות כיצד לבצע את ייצוא את הדשן היו החלטות שבתכנון ולכן מוגנות מתביעה בנזיקין[161]. בנוסף, מכריע השופט Reed כי מאחר וה-Federal Torts Claims Act אומר שארצות הברית תהא חבה בחסינות כמו אדם פרטי, אין בו להטיל עליה חובה שאיננה קיימת במשפט המקובל. בהצהרה זו הוא למעשה הגביל מאוד את ההשלכות של החוק[162]. פסק הדין הוכרע ברוב של 4 כנגד 3[163]. שופטי דעת המיעוט הסכימו עם הערכאה הנמוכה כי ארה"ב חייבת בנזיקין, וזאת בשל ההבחנה בין ההחלטה על עצם ייצור וייצוא הדשן, שהיא החלטה שבמדיניות החייבת בנזיקין, לבין ההחלטות כיצד לבצע את ההחלטה. לגבי החלטות אלה אמרו:
"However, if decisions are being made at Cabinet levels as to the temperature of
bagging explosive fertilizers, whether paper is suitable for bagging hot fertilizer, and
how the bags should be labeled, perhaps an increased sense of caution and
responsibility even at that height would be wholesome”[164].
והדגישו:
“The common sense of this matter is that a policy adopted in the exercise of an
immune discretion was carried out carelessly by those in charge of detail. We cannot agree that all the way down the line there is immunity for every balancing of care against cost, of safety against production, of warning against silence”[165].
דעת המיעוט בעניין Dalehite מסתיימת בביקורת כי הפרשנות שנקבעה בדעת הרוב מעידה כי
הדוקטרינה "The king can do no wrong" לא נעקרה, אלא תוקנה לדוקטרינה חדשה האומרת כי "The king can do only little wrongs"[166].
הפרשנות שהציעה דעת הרוב והכיוון שבחרה הם שהתקבלו בפסיקה האמריקאית. כמעט 40 שנה מאוחר יותר, בעניין Gaubert (1991) [167] ביטל בית המשפט העליון את ההבחנה בין תכנון לביצוע, בהסבירו כי משמעותה היתה רק בתיאור רמות הממשל בהן התקבלו ההכרעות, וכי גם הפעלת שיקול דעת ברמת ביצוע, בהיותה נסמכת על אותם שיקולי מדיניות שעמדו מאחורי הפעלת שיקול הדעת ברמת המדיניות, תהא מוגנת מפני תביעות בנזיקין. כך קבעו כי רשות שלטונית, ה- Federal Home Loan Bank Board, איננה חבה אחריות בנזיקין, אף אם במסגרת סמכויות הפיקוח שלה התערבה באופן אינטנסיבי בניהול של אגודה לחסכון והלוואה (Independent American Savings Association), התערבות שלטענתו של Gaubert שהיה יו"ר האגודה ובעל המניות העיקרי בה, הביאה להתמוטטותה. נראה כי פרשנות זו של החסינות בנזיקין של ארה"ב בהחלט מאפשרת את התיאור הביקורתי שניתן על ידי שופטי דעת המיעוט בעניין Dalehite. זאת ועוד, יש לזכור כי ה-FTCA מעמיד קשיים נוספים בפני המבקש לתבוע את ארה"ב בנזיקין, שכן סעיף 2675 ל-FTCA מחייב שלפני תביעה משפטית, יש להגיש תביעה מנהלית מוקדמת כנגד הרשות המתאימה, ולהתדיין עמה.
עם זאת, בתיאור האחריות בנזיקין של רשויות ציבור בארה"ב, אין להתעלם מכך שדוקטרינת העוולות החוקתיות (constitutional wrongs) המאפשרת תביעה פיצויים כנגד עובד ציבור על פגיעה בזכות חוקתית שלא כדין, או ברשלנות[169], מצמצמת במידת מה את השפעותיה של דוקטרינת החסינות הרחבה, למרות שצמצום זה בא על חשבון עובדי הציבור, שכן תביעה כזו איננה אפשרית כנגד המדינה.
קביעת האחריות בנזיקין בנוגע לסמכויות שבשיקול הדעת
בסוף דבריו של השופט ברק בעניין סוהן כתב הוא כי "הופנתה תשומת לבנו לשורה של פסקי-דין אנגליים, בהם מתגלית נטייה, לדעת באת-כוח המערערת, לצמצם את חבותם של עובדי הציבור המפעילים סמכות שלטונית, על-פי דיני הרשלנות... עיינתי בפסיקה זו. אין בה כל דבר, העומד בסתירה לפסק-דיני זה. אמת הדבר, מספר אמרות גורפות בפרשת Anns בוקרו ותוחמו. עניין הוא לפסיקה האנגלית ולהתפתחותה. מן המפורסמות הוא, כי בענייני רשלנות הקדים בית-משפט זה את הפסיקה האנגלית"[170]. למרות אמירה בוטחת זו, כמה שנים אחר-כך נעצרה מגמת הרחבת אחריות המדינה בנזיקין, והפסיקה הישראלית, גם בהתייחס לפסיקה הזרה, יצרה לעצמה חריג חסינות מאחריות בנזיקין בנוגע לסמכויות שבשיקול הדעת.
בעניין מדינת ישראל נ' לוי[171], נתבעה מדינת ישראל בגין אחריות המפקח על הביטוח בנזיקין, על הנזקים שנגרמו לתובעים בגין התמוטטותה של חברת ביטוח. התובעים, משפחתו של יצחק לוי, נהג רכב וחילוץ, אשר נהרג במהלך עבודתו בזמן שקדם לכניסת חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים לתוקפו[172], זכתה לקצבת תלויים מהביטוח הלאומי, אך לא יכלה לתבוע את נהג המונית ואת חברת הביטוח שלו[173], מאחר והראשון לא ניתן היה לאיתור, ומאחר והשנייה התמוטטה. טענת משפחת לוי היתה כי לנוכח מצבה הכספי המעורער של המבטחת אשר נמשך שנים, מתן הרשיון לחברה לפעול כמבטחת או אי הפסקתו של הרשיון, בעוד מועד, מהווים רשלנות והפרת
חובה חקוקה של המפקח על הביטוח. לפי האמור בפסק הדין, במהלך השנים שקדמו לתאונה צברה החברה המבטחת גרעונות שהמפקח על הביטוח דרש ממנה לכסותם, ללא תגובה מצדה וכי לאחר התמוטטות החברה בחו"ל, סוכם עם המפקח שהחברה בארץ תחדל לקבל מבוטחים חדשים, תפעל לשלם תביעות קיימות וכי ייעשה מאמץ לאיתור מבטח חלופי שייקח עליו את התחייבויות החברה. בסופו של דבר נכנסה החברה בארץ לפירוק, והמפרק שילם כספי תביעות עד שאזל הכסף. השופט ח' אריאל, שופט בית המשפט העליון כיום, ישב אז בבית המשפט המחוזי בחיפה ומצא את המפקח, ובאמצעותו את המדינה, אחראים כלפי התובעים ברשלנות ובהפרת חובה חקוקה, וזאת בהתבסס על היעדר החלטה של המפקח על שלילת הרשיון ועל היעדר פנייה בעוד מועד למבוטחים, תוך מתן הודעה פומבית כי החברה חדלת פרעון. אליבא דהשופט אריאל, המפקח נדרש לשקוד על השגת נתונים לגבי יציבותה הכספית של מבטחת ממקורות אמינים. שקידה זו צריכה להעשות לגבי פעילות מבטחת בארץ ובחו"ל, וללא השענות עיוורת על רשויות פיקוח זרות. כן נדרש המפקח להתריע בפני המבוטחים כשיש סכנה מוחשית למימוש זכות הביטוח, דוגמת חשש לפשיטת רגל של המבטחת. השופט אריאל ראה את הסמכויות הרחבות המוענקות למפקח בחוק, כמקור לחובות אלה[174]. פסק הדין בעליון ניתן על ידי הנשיא שמגר (כתוארו אז) ועמו הסכימו השופטים אור ומצא. לאחר דיון קצר בשאלת קיומה של עילת תביעה כנגד המבטחת, בלא שניתן פסק דין נגד הנהג המבוטח, קבע השופט שמגר בנימוקים שונים כי עילה כזו אכן קיימת[175], ופנה לשאלה העיקרית – אפשרות קיום אחריות בנזיקין של המפקח, ובאמצעותו כאורגן, של מדינת ישראל, בגין רשלנות בפיקוח על חברות הביטוח. הנשיא שמגר התמקד בשאלה האם כל מעשה רשלני הוא בגדר מעשה בגינו יש למדינה חובת זהירות כלפי מי מתושביה, והאם בדיקת ההתרשלות דומה בכל מקרה[176]. לאחר סקירת הפסיקה בארצות זרות, הוא סיכם כי "ההלכה בשיטות המשפט שנסקרו היא, כי יש לשלול חובת זהירות מקום בו חל חריג שיקול הדעת"[177], אך התלבט האם יש מקום לשלול את חובת הזהירות או להגבילה. הוא חוזר על הגישה המקובלת עד לפסק הדין כי "הכלל הוא, כי מעשי הרשות יוצרים חובת זהירות שלה כלפי נפגעים פוטנציאליים"[178], אך "שונה המצב כאשר מדובר בפעולה שלטונית אשר אינה מוגבלת בסטנדרטים ברורים, והמערבת שיקולי מדיניות רחבים, שיקולים הדורשים עשיית איזון בין השקפות פוליטיות, כלכליות או חברתיות מתחרות; כאשר איזון זה כולל הכרעה בין הצורך למלא הוראה לבין חסכון בהוצאות בהגשמתה, או החלטות הדורשות הכרעה בשאלה של רמת הסיכון אשר מן הנכון להטיל על הפרט בחברה"[179]. הוא הסביר כי במצב זה ביהמ"ש, אם יידרש להכריע בשאלת האחריות בנזיקין, לא יידרש לבדוק האם עמדה הרשות בסטנדרט, אלא לקבוע את הסטנדרט. והוא הכריע "הקריטריון של דיני הנזיקין בעניין של התרשלות אינו מתאים לבדיקת החלטות מסוג זה"[180] אך מסייג קביעה זו באומרו "בעוד שניתן לבקר את הצד הפרוצדורלי של יישום הכללים - אי עיון במידע, התעלמות משיקולים וכדומה, הרי שאת ההחלטה עצמה לא ניתן לבקר לפי אמת מידה נזיקית, שכן אין סטנדרט מולו ניתן להשוות את ההתנהגות"[181]. בנוסף לנימוקים אלה, שהוגדרו על ידי השופט שמגר כ-"מערכתיים" הוא עובר לנימוקים פרקטיים: החשש מריבוי התביעות; העומס שיוטל על הרשות המבצעת בשל הצורך להתמודד מול תביעות אלה; העומס שיוטל על בתי המשפט; מדיניות הססנית של רשויות הציבור ועובדיהן, שתונחה מחששם מתביעות; פיזור הנזק[182] ושוב – הפעם כנימוק פרקטי – הקושי בהוכחת ההתרשלות שבקביעת מדיניות מסויימת[183]. והוא סיכם דעתו באומרו כי "התועלת בשלילת אחריות המדינה בהחלטות מהסוג בו מדובר - עולה על הנזק שבכך" וכי
"ההוצאות האדמינסטרטיביות הכרוכות בבדיקה והטלה של אחריות נזיקית הן גורם המטה את הכף כנגדה"[184]. לאחר הנמקה זו, נמנע הנשיא שמגר משלילה מוחלטת של חובת הזהירות באומרו "ייתכנו מקרים של הטלת אחריות בנסיבות של הפעלת שיקול דעת רחב. אפילו שיקול הדעת נוגע לתחום פיננסי מורכב; אפילו מדובר במחדל; אפילו מדובר בנזק כלכלי בהיקף רב"[185]. נקודת המוצא של בית המשפט כאשר מדובר בסמכות שבשיקול דעת, לתפישתו, היא שהמדינה לא תחוב בנזיקין בגין בחירה בדרך פעולה פחות טובה. להשקפתו, במצבים בהם מוצדק לפצות ניזוקים שנזקם נגרם עקב מדיניות מוטעית של הממשלה, צריך שהדבר ייעשה בחקיקה[186]. בשאלה מהו אותו שיקול דעת, לגביו חל החריג המיוחד (והמקורי) אותו פיתח השופט שמגר, הוא הסביר כי זהו "שיקול דעת שבו אין קריטריונים ספציפיים המורים למחליט כיצד עליו להחליט" וכי מדובר במצבים בהם מופקדת בידי הרשות הציבורית הנתבעת האחריות לאיזון בין שיקולים חברתיים, פוליטיים וכלכליים מתחרים[187]. השופט שמגר הקפיד להגדיר את החריג, בהסבירו כי החריג חל רק בנוגע להפעלת שיקול דעת תוך כדי ביצוע פעולה שלטונית, ורק בנוגע "להפעלת שיקול הדעת עצמו ולא לכל החלטה או מעשה הנובעים ממנו. קני המידה המקובלים לבחינת רשלנותה של המדינה נותרים בעינם ככל שמדובר ביישום רשלני של ההחלטה שהתקבלה, וכך גם ככל שמדובר בניהול רשלני של ההליכים שקדמו לקבלת ההחלטה"[188].
לגבי העניין עצמו, הכריע השופט שמגר כי חוק הפיקוח על עסקי ביטוח, התשי"א-1951[189] המקנה סמכות פיקוח שיש עמה שיקול דעת למפקח [190], איננו מגביל את שיקול הדעת בקריטריונים[191] וכי החלטה בדבר הפסקת רשיון של חברה ומתן הודעה פומבית על כניסתה לקשיים, דורשת שיקול דעת שיש בו איזון בין שיקולים פוליטיים וכלכליים רחבים[192]. לאור זאת קבע הנשיא שמגר כי החלטת המפקח נכללת בחריג שיקול הדעת, ואין להכיר באחריות המדינה בנזיקין. השופט שמגר הפך גם את קביעת הערכאה דלמטה בדבר אחריות בהפרת חובה חקוקה של המפקח, באמצו את הלכות העבר המבחינות בין סמכות חובה לסמכות שבשיקול דעת, ובקובעו כי לעניין זה די בחובות הזהירות הנגזרות מעוולת הרשלנות[193].
דוגמא ליישום הלכת לוי ניתן למצוא בעניין מרכז ברוך וצפורה בע"מ נ' עיריית ת"א[194] אשר עסק בשאלה האם עיכוב ממושך בהליכי תכנון, יכול להחשב כרשלנות. דובר בתכנית מפורטת לכיכר המדינה בתל אביב, שתהליך אישורה החל ב-1969, עת פורסמה תוכנית בניין הערים, וטרם הסתיים ב-1998. ביהמ"ש המחוזי סבר כי לא ניתן לגבש אמות מידה אובייקטיביות לפיהן ניתן לקבוע אם משך הזמן שנדרש לרשות תכנון לשם השלמת הליכי תכנון שטח פלוני, עולה כדי התרשלות. ובהסתמך על הלכת לוי לגבי הקושי בהוכחת ההתרשלות שבעצם ההחלטה על מדיניות מסוימת, ויישומה בכל הנוגע למשך הזמן שנדרש לרשות ציבורית לקביעת המדיניות, דחה את תביעת הנזיקין. בית המשפט העליון פסל את גישת בית המשפט שסברה כי אין להכיר בחובת זהירות של גורמי תכנון כלפי בעלי קרקעות הנוגעים לעניין, כאשר המדובר הוא בנזקים הנגרמים בשל עיכובים במימוש התכנית. על כך אמר השופט אנגלרד כי "גם עיכובים בלתי סבירים בהליכי התכנון והבנייה עשויים להטיל אחריות בנזיקין על גורמי התכנון הגורמים בכך נזק כלכלי לבעלי עניין קרוב" וכי "אף עיכובים בזמן יכולים להיבדק באופן אובייקטיבי ובנסיבות מתאימות לחייב את המעכב בנזיקין. הכל תלוי בנסיבות המקרה המיוחדות"[195]. נפסק כי יש להחזיר את הדיון למחוזי, לצורך הכרעה בין גירסת המערערת כי ההליכים הצריכו זמן רב מדי, ולכן יש בחלוף הזמן משום רשלנות מצד גורמי התכנון של עיריית תל-אביב המחייבת אותם באחריות בנזיקין, לבין גרסת עיריית תל אביב כי העיכובים שליוו את הפרוייקט היו דרושים וראויים, וזאת על יסוד חומר הראיות[196]. השופט אריאל, שאף הוא הסכים כי יש לקבל את הערעור, סבר כי יש בעצם הימשכות ההליכים, כשבתוך כך לא עמדה העיריה בצוי בית משפט, אינדיקציה להתרשלות, וכי על ביהמ"ש המחוזי היה לבחון זאת. פסק הדין בעניין מרכז ברוך וציפורה נ' עיריית ת"א מהווה דוגמא לאפשרות להכרה באחריות בנזיקין, בעניין בו מדובר בשימוש בסמכות בשיקול דעת רחב, כאשר ביהמ"ש בודק את הדרך בה הופעלה הסמכות, ולא את ההחלטה עצמה.
דוגמא נוספת היא בעניין מדינת ישראל נ' וייס[197] בו הוכרה אחריות המשטרה בנזיקין בגין טיפול ברשלני בתלונות רבות מאוד על התנכלות של שכנים בגין סכסוך שכנים. מדובר במקרה בו שכנים התנכלו למשפחת וייס, בגין סכסוך שמקורו בעבירות בנייה של השכנים עליהם התלוננה משפחת וייס. ההתנכלויות נמשכו מ1986 עד 1988, ובמהלכן הגישו בני משפחת וייס תלונות רבות למשטרה על הפצת כרוזים כנגדם, הסתה לאלימות, איומים, השחתת רכוש, ואלימות. התמונה שמציירת השופטת דורנר בפסק-דינה היא של אוזלת יד מוחלטת של המשטרה, שכמעט ולא ניסתה לבחון את התלונות, ולא הצליחה לעצור את ההתנכלויות, שנמשכו עד שמשפחת וייס עקרה מבני ברק, ומכרה את דירתה. ביהמ"ש נתן אמון מוחלט בתצהירו של משה וייס, אבי המשפחה, כשמנגד, המשטרה לא הביאה עדים לסתור את גירסתו. השופטת דורנר סיכמה כי היה מדובר בקבוצה מצומצמת וספציפית של חשודים, שמקום הימצאם היה ידוע, וכי לרשות המשטרה עמדו קווי פעולה חלופיים רבים. לדעתה התשתית העובדתית במקרה "מצביעה בבירור על טיפול רשלני חמור בתלונות משפחת וייס" והיא מסכמת: "השלמה עם פגיעות העבר ועם הפגיעות הצפויות בגופה וברכושה של המשפחה, שלבסוף אילצוה לנוס על נפשה מביתה, אינה יכולה להיכלל במתחם שיקול-הדעת של המשטרה. אין הצדקה לחסן את המשטרה מפני הנשיאה בנזקה של משפחת וייס ומפני הפנמת תוצאות התנהגותה הרשלנית"[198]. לאור זאת קבעה השופטת דורנר כי המדינה אחראית בנזיקין בגין מחדליה של המשטרה, על המחיר הנמוך בו מכרה משפחת וייס את דירתה, ועל הנזקים השונים שנגרמו לה במהלך שנות ההתנכלות. פסק הדין בעניין וייס ניתן פה אחד, אך כל 4 שופטי ההרכב האחרים מצאו לנכון ללוות את הסכמתם באמירות המייחדות את המקרה, בשל מחדלה המתמשך של המשטרה[199].
עניין לוי כמעט ואיננו מאוזכר בעניין מדינת ישראל נ' וייס. השופטת דורנר מזכירה את עניין לוי[200] בהסבירה שהטיעונים נגד הטלת אחריות נזיקית – חשש מהטלת חובת זהירות כה נוקשה שתביא את המשטרה להססנות בקבלת החלטות, חשש מהצפת תביעות נגד המשטרה וחשש מפעולת משטרה שתפעל משיקולי חשיפה משפטית לתביעה נזיקית ולא משיקולי התועלת החברתית של פעולתה –"...חזקים במיוחד מקום שבו מדובר בחובה כללית המעניקה שיקול-דעת רחב לרשות ובהפרה כללית המשליכה על ציבור גדול ובלתי מסוים. אך מנגד שיקולים אלה נחלשים כאשר קיימים קרבה ויחסים מיוחדים בין הרשות לבין הניזוקים המסוימים, ומקום בו נזקם צפוי"[201]. מדברים אלה, ומתיאור כל השופטים בעניין זה את מחדל המשטרה[202], עולה כי שיקול הדעת של המשטרה נתפש על ידי בית המשפט העליון כשיקול דעת מוגבל, שלגביו מותווים קריטריונים בנוגע להפעלתו, ללא צורך בהכרעה בין אינטרסים חברתיים מנוגדים.
בבחינת הדרך שעשה בית המשפט העליון מאז הלכת גרובנר ועד לימינו, דומה כי בנוגע לאחריותן של רשויות הציבור בהפעלת שיקול דעת, חזר בית המשפט, במידה מסויימת, להשקפה טרם-גרובנר. עם זאת, הפסיקה הישראלית, בניגוד לאחיותיה האנגלית והאמריקאית, בחרה בדרך מקורית משלה, בהתייחס לאחריות רשויות ציבור עם שיקול דעת רחב. כעת נבחן מה השלכותיה של דרך זו, על אחריותה של רשות הציבור בעלת שיקול הדעת הרחב ביותר – המחוקק.
אין תגובות:
הוסף רשומת תגובה