שני הרהורים לגבי חוקתיותה של ההחלטה על הסגר הממשמש ובא לכבוד השנה החדשה

ממשלת ישראל קיבלה החלטה על הטלת סגר החל מיום שישי הקרוב, נוכח החמרת תחלואת הקורונה בישראל. קשה שלא להרהר על חוקתיות הסגר הזה, נוכח היותו מהלך המביא עמו פגיעות רבות בזכויות חוקתיות חשובות של אזרחים רבים מספור. כזכור, במדינת ישראל, כבר שנים הרבה, שזכויות אדם לא מועטות מוגנות בצורה מפורשת וברורה על ידי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד חופש העיסוק הקובעים כי: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו."

הסמכה מפורשת בחוק מצויה כמובן בחוק סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה), תש"ף-2020. אך כידוע, שאלת מקור הסמכות היא רק נקודת המוצא, וקשה שלא להרהר נוכח המציאות הידועה בשני היבטים :

הרהור ראשון: האומנם ההחלטה על הסגר הזו היא מידתית ?

איך נימנע מלהרהר בשאלה איפה בעצם עיקר ההדבקות ? מבט על האוכלוסיה הנדבקת מלמד על ריבוי הצעירים בימים האחרונים: "צעירים בני 19 ומטה, שלפני חודשיים היו רק כרבע מסך המאומתים, בשבוע האחרון הם כבר היוו 35% מסך כל הנדבקים בקורונה." 

בצירוף התזמון של החזרה לשנת-הלימודים ועלייה דרמטית בקצב ההדבקה עשרה ימים לאחר מכן, עולה ההרהור: האם אי-אפשר היה להסתפק בהחלטה על השבתת מערכת החינוך ? הרי עד לא מכבר ראינו קצב-הדבקה של אלפיים חולים חדשים ביום ואז, משום מה, לא ראתה לנכון הממשלה להטיל סגר מלא, למרות החורף הממשמש ובא ועמו האיום של הצפת בתי-החולים שלנו בגל חולים בשפעת ובקורונה (ביחד או לחוד).

תאמרו: לא מספיק להשבית את מערכת-החינוך. יש עוד המון הדבקות בתחבורה הציבורית. כנראה תצדקו. אבל מה הפתרון? השבתת התחבורה הציבורית ? אולי היה מידתי יותר להשקיע מספיק משאבים בתחבורה הציבורית כך שתתאפשר המשך קיומה בלי דחיסתם של הנזקקים לשירותיה באופן שלא יוכלו אלא להידבק בצפיפות הידועה מראש על כורחם?

על כל השבתה אמורה להיות הצדקה. לא השערה. לא תקווה. אלא מבט רציונלי של גורם ותוצאה. כשלא מציגים נתונים כאלה בפנינו, קשה שלא להטיל ספק בדבר בעייתיות בקשר בין האמצעי הנבחר לבין התוצאה המקווה... ואני מתכוון כאן, כמובן, לכל שלושת מבחני המידתיות: 

1. אמצעי אשר יוביל רציונלית לעבר המטרה; 
2. אמצעי שאין לו חלופה פוגענית פחות; 
3. אמצעי שפגיעתו היא עם יחס ראוי לתועלת המושגת. 

קשה שלא לחוש ספק עז בנוגע להתקיים מבחנים 2 ו-3 בהחלטת הממשלה האחרונה. התיתכן חוקתיות בלעדי מידתיות בעידן חוקי היסוד ?


הרהור שני: האומנם ההחלטה על הסגר הזו ראויה למדינה יהודית ודמוקרטית ?

בעוד שההרהור הראשון התמקד בצד הדמוקרטי של המשוואה, ההרהור הזה מתמקד בצידה היהודי. ברור שהיתה כאן העדפה של מקבלי ההחלטות לתזמן את הסגר בתוך חגי תשרי. ראש ממשלתנו הסביר הערב שזו תקופה שבה ממילא המשק פחות פעיל כלכלית. אבל בד בבד עם השיקול הזה, נראה שנשמט ממקבלי ההחלטות הכורח לאזן ערכים אחרים במאזניהם, עת הם מקבלים החלטות - ערכים יהודיים. האומנם עשתה ממשלתנו את כל האפשר כדי לאפשר את חגיגת החגים החשובים הבאים עלינו כמו שצריך? ואולי היה צריך לערוך את הסגר הזה לפני 3 שבועות כדי לוודא שביום הכיפורים יוכלו כמה שיותר אנשים להגיע אל בתי-הכנסת ? לשבת בסוכותיהם ולארח אושפיזין? לזכות ולעלות אל ירושלים ?

קשה שלא להרגיש שמבחינת מקבלי-ההחלטות היה ברור מראש שתקופת החגים תהיה תקופת ההיערכות לקראת החורף. והשאלה של הפגיעה בחירויות לקיים את מצוות הדת כפי שהורגלנו, כפי שעשינו בכל השנים, כלל לא עמדה על הפרק כשאלה שיש להתייחס אליה ברצינות. אבל אם חוקי-היסוד מנחים את הממשלה לקבל החלטות ההולמות את ערכיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, והממשלה לא לקחה בחשבון את הצד היהודי של המשוואה, האומנם ההחלטה הזו יכולה להיחשב חוקתית ?

עצוב, אבל קשה לי להשתחרר מהרושם שבמסגרת ההתעקשות הפרטאצ'ית להתמודד עם הבעיות רק כשהן גדולות מספיק ואי-אפשר להתעלם מהן עוד, השאלות החוקתיות האלה כלל לא נלקחו בחשבון.

לעיון נוסף

• הזכות לפרטיות או בריאות הציבור? 
• תרגיל (זהירות! PDF) באיזון בין  הזכות לחיים, לביטחון ולשלמות הגוף, הזכות לפרטיות והזכות לחופש התנועה 
• גילאי הנפטרים - 19 ועד 102 - ובסוף השבוע האחרון עלה מספר הנפטרים ל-1,108.