האם חקיקה למטרת צדק חברתי יכולה להיות מידתית ?

לאחרונה שמעתי שוב את הטענה התמוהה כי חוקים שיקדמו את המלצות ועדת טרכטנברג או את דרישות המחאה לצדק חברתי יהיו לא חוקתיים בגלל הפגיעה הקשה הצפויה בזכויות החוקתיות לקנין ולחופש העיסוק.

בהנחה שצדק חברתי הוא תכלית ראויה לכל הדעות, וכי זוהי תכלית ההולמת את ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית וכמדינה דמוקרטית, סביר להניח שבסיס הטענה הוא בסברה שחקיקה אפקטיבית לא תוכל להיות מידתית.

עד שנראה את החקיקה הספציפית כמובן לא נדע מה טיבה וטבעה, אבל חשוב לזכור את דבריו של הנשיא (כתוארו אז) אהרון ברק בבג"ץ  1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל ואח' נ' שר האוצר ואח'  (להלן - בג"ץ מנהלי ההשקעות; הדגש  והקישור לע"א 6821/93 בג"ץ בנק המזרחי נ' מגדל (זהירות! קובץ DOC)  הוספו על ידי):

"...נקודת המוצא העקרונית הינה, כי תפקיד החקיקה הוטל על המחוקק. הוא נציגו הנאמן של הריבון - העם. האחריות הלאומית לחקיקת חוקים אשר יגשימו תכלית ראויה באמצעים מידתיים מוטלת, על פי עיקרון הפרדת הרשויות, על המחוקק. בידיו הכלים לאיתור התכלית הראויה ולבחירת האמצעי המידתי....בית המשפט מפעיל ביקורת שיפוטית. הוא בוחן את חוקתיות החוק, לא את תבונתו. השאלה אינה אם החוק טוב, יעיל, מוצדק. השאלה הינה אם הוא חוקתי. מחוקק "סוציאליסטי" ומחוקק "קפיטליסטי" עשויים לחוקק חוקים שונים ומנוגדים, אשר כולם ימלאו את דרישותיה של פסקת ההגבלה. אכן, חוקי היסוד אינם תכנית לפעולה מדינית קונקרטית. הלאמה והפרטה עשויים להתקיים במסגרתם. כלכלת שוק או ניהול מרוכז של הכלכלה עשויים  למצוא בה מרחבי מחייה, ובלבד שהפעילות המשקית - הפוגעת בזכויות אדם - תקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה. על כן, במקום בו קיים מיתחם של אמצעים, יש להכיר בכוח התימרון ובמרחב שיקול הדעת של המחוקק... קביעת המדיניות החברתית נתונה למחוקק, והגשמתה נתונה לממשלה, להם ניתן מרחב של תימרון חקיקתי." (בפסקה 19 לפסק-דינו)

"כך במיוחד כאשר החקיקה הנבחנת היא חקיקה כלכלית-משקית. דווקא בתחומי המשק והכלכלה יתכנו לעתים קרובות מספר דרכי פעולה; קיימות מספר אופציות הפתוחות בפני רשויות השלטון; ההחלטה מבוססת על הערכה אשר טמון בה יסוד רב של אי וודאות. לעתים קרובות חסרים הכלים והמכשירים 'לעמוד על הדקויות וההבדלים במידתיות שבין האפשרויות השונות' (השופט גולדברג בע"א 6821/93 הנ"ל , בעמ' 575). לרוב מאופיינים האמצעים החקיקתיים בקיום מגוון של פעולות, ובתמהיל של אמצעים, אשר האפקט הכולל שלהם צריך להיבדק ולהיבחן. כל אלה מובילים למסקנה, כי בית המשפט לא יהפוך עצמו לרשות-על כלכלית הבוחנת את צדקתן של האופציות המשקיות שנבחרו. בית המשפט ימלא את תפקידו הקלאסי בביקורת שיפוטית על הפעילות השלטונית. עמד על כך הנשיא שמגר, בציינו:'אל לבית המשפט ליטול לעצמו תפקיד כללי של מעצב מחדש של התכליות ושל המדיניות  הכלכלית או הפיסקאלית, לפי העניין. דבר זה אינו מוצדק במערכת יחסים חוקתית בריאה בין הרשויות. המחוקק קובע את המדיניות ומתווה על פיה את התכלית ואמצעיה" (ע"א 6821/93 הנ"ל, בעמ' 348). ... ' " (בפסקה 20 לפסק-דינו)

אני כמובן מודע לכך שהרקורד של בג"ץ בעידן המהפכה החוקתית מוכיח רק צד אחד של המשוואה - כמה בית-המשפט נכון לקבל צעדים המונעים מטיעונים וגישות נאו-ליברליות כחוקתיים ומידתיים.   בג"ץ 5578/0 מנור ואח' נ' שר האוצר (בו נקבע כי הפחתת שיעור קצבאות הזקנה למניעת משבר כלכלי חמור היא חוקתית) הוא דוגמא מצויינת וקשה לכך. אבל אם נעיין באמירותיו של ביהמ"ש בפסק-דינו שם, נראה כי:

• בדיון במבחן השני של המידתיות - האמצעי שפגיעתו פחותה - נשנתה העמדה כי "החובה לבחור באמצעי שפגיעתו פחותה, אינה שקולה כנגד החובה לבחור באמצעי שבאופן מוחלט הוא הפוגעני פחות "
• בדיון במבחן השלישי של המידתיות - היחס בין הפגיעה לתועלת שבאמצעי הנבחר -נאמר מפורשות "אינני סבור כי הנזק שנגרם לזכות הקניין של מקבלי קצבת הזקנה עקב הקיצוץ בה אינו עומד ביחס סביר לתועלת הצפויה לחברה מהקיצוץ בה, וזאת לנוכח המשבר החמור אליו עלולה היתה להיקלע מדינת ישראל." רציונל ביהמ"ש באותו הקשר הוצהר ברורות: "במצב של משבר כלכלי תתקשה מדינה להגן על זכויות האדם. מצב זה מבקש חוק תוכנית החירום הכלכלית למנוע."

אמירות אלה, אם הכיוון שהותווה בעניין מנור יישמר גם נוכח טיעונים וגישות פרי הגמוניה סוציאליסטית/מדינת-רווחתית/צדק-חברתית, יאלצו את הטוענים לאי-חוקתיות:

1. להתמודד עם העדר החובה של המחוקק לבחור באמצעי שבאופן מוחלט הוא הפוגעני פחות;
2. להראות שהנזק הנגרם לזכות הקניין של פלונים אינו עומד ביחס סביר לתועלת הצפויה לחברה כולה, לנוכח המשבר החמור בו נתונה המדינה, בתחומי החינוך, הבריאות, הרווחה והדיור. 

אני כמובן מודע גם לכך שבתי-משפט נתפשים על פי רוב כמגיניהם של בעלי הקניין, החזקים והעשירים. בתקופות ההגמוניה הליברטריאנית התפישה הזו כנראה היתה גם נכונה. אבל אסור לשכוח שבתי-משפט מסוגלים לקדם מהפכה חברתית לא פחות מכפי שהם מסוגלים לקדם מהפכה חוקתית. עוד אסור לשכוח שקל הרבה יותר לא לבטל חוק, מאשר לבטלו. 

ולמי שזה נראה לו כגיבוב של שטויות סוציאליסטיות, אחזור על התמצית, מבג"ץ מנהלי ההשקעות:

"מחוקק 'סוציאליסטי' ומחוקק 'קפיטליסטי' עשויים לחוקק חוקים שונים ומנוגדים, אשר כולם ימלאו את דרישותיה של פסקת ההגבלה. אכן, חוקי היסוד אינם תכנית לפעולה מדינית קונקרטית. הלאמה והפרטה עשויים להתקיים במסגרתם. כלכלת שוק או ניהול מרוכז של הכלכלה עשויים  למצוא בה מרחבי מחייה, ובלבד שהפעילות המשקית - הפוגעת בזכויות אדם - תקיים את דרישותיה של פסקת ההגבלה. על כן, במקום בו קיים מיתחם של אמצעים, יש להכיר בכוח התימרון ובמרחב שיקול הדעת של המחוקק".