עוד מופע של תיאטרון הפסילה, ובשביל מה ?

בית המשפט העליון של מדינת ישראל ידון הבוקר בפסילתה של חברת-הכנסת חנין זועבי, ממפלגת בל"ד, מלהתמודד בבחירות הבאות לכנסת, על ידי ועדת הבחירות המרכזית.

ועדת הבחירות המרכזית, בראשותו של שופט בית-המשפט העליון אליקים רובינשטיין, היתה צריכה לדעת יותר טוב מזה. היא היתה צריכה להקשיב לעומד בראשה, כשאמר "שיש להשתמש בזכות הפסילה רק במקרים קיצוניים", וניסה להסביר לתומכים בפסילה שצריך לדעת להתמודד אחרת עם אי-הנוחות שגורמים הצהרות ומעשים כמו השתתפותה של ח"כ זועבי במשט המרמרה, במקום להשתמש בסעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת בפזיזות שכזו.

אבל חברי הועדה הלכו על האופציה התיאטרלית, למרות שידעו, כפי שיודעים כולנו, כי ההלכה המשפטית הנוהגת בישראל לא מאפשרת פסילה שכזו, וכי בית המשפט העליון יתיר לח"כ זועבי להתמודד בבחירות הבאות.

מדוע הם עושים זאת ?

לכאורה, מדובר במהלך של דמוקרטיה מתגוננת. בעבר לא כללה החקיקה הישראלית הוראה שאפשרה מניעת השתתפות בבחירות של מפלגה או מועמד בשל מצע או פעולה. בע"ב 1/65 ירדור נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ"ד יט(3) 365 (להלן – עניין ירדור), נפסק ברוב דעות כי כי לועדת הבחירות המרכזית סמכות למנוע את השתתפותה בבחירות של רשימת מועמדים השוללת את עצם קיומה של המדינה. בע"ב 2/84 ניימן נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לט(2) 225 (להלן – עניין ניימן הראשון) נפסק ברוב דעות, כי אין להרחיב את ההלכה שנקבעה בעניין ירדור באופן שיאפשר מניעת השתתפותה של רשימת מועמדים גזענית או כזו השוללת את אופייה הדמוקרטי של ישראל.

בעקבות עניין ניימן הראשון תוקן חוק יסוד: הכנסת, ונוסף לו סעיף 7א. סעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת קובע:

"רשימת מועמדים לא תשתתף בבחירות לכנסת ולא יהיה אדם מועמד בבחירות לכנסת, אם יש במטרותיה או במעשיה של הרשימה או במעשיו של האדם, לפי הענין, במפורש או במשתמע, אחד מאלה:

1. שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית; 
2. הסתה לגזענות;
3. תמיכה במאבק מזוין, של מדינת אויב או של ארגון טרור, נגד מדינת ישראל."

בא"ב 11280/02 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש- עשרה נ' ח"כ אחמד טיבי סיכם יפה הנשיא (כתוארו אז) אהרון ברק את אופיו ומהותו של סעיף 7א:

"סעיף 7א לחוק-היסוד – וכמוהו הוראות דומות בחוקותיהן של מדינות דמוקרטיות – נועד לפתור דילמה קשה בה נתונה המדינה הדמוקרטית, המהווה מעין פאראדוקס דמוקרטי... דילמה זו נעוצה במתח הקיים, בתוככי הדמוקרטיה, בין שני שיקולים נוגדים. מחד גיסא, עומד השיקול כי הדמוקרטיה מבוססת על שוק חופשי של דעות, וכי כל מפלגה או רשימת מועמדים – גם זו המבקשת לשלול את הדמוקרטיה או לפגוע בה – זכאית להביע את דעתה ולהתמודד באופן שוויוני בבחירות הקובעות את פני החברה. על פי שיקול זה שלילת השתתפותן בבחירות של רשימות אנטי-דמוקרטיות אינה עולה בקנה אחד עם הדמוקרטיה עצמה. היא עומדת לכאורה בניגוד לרעיון הבסיסי של קיום 'שוק פתוח' של דעות. זאת ועוד: שלילת ההשתתפות של רשימות אנטי דמוקרטיות על ידי רוב קיים מעוררת חשש של שימוש לרעה בכוח הרוב תוך דיכוי כוחו הפוליטי של המיעוט. היא גם יכולה להראות כפתרון קסם, שאינו מטפל בשורש הבעיה אלא מונע את ביטויה ובכך אף מקצין את פעולתן של הרשימות האנטי דמוקרטיות. מאידך גיסא, עומד השיקול כי הדמוקרטיה זכאית להגן על עצמה מפני הקמים עליה. זכותה של הדמוקרטיה לשלול את ההשתתפות בהליך הדמוקרטי של רשימות השוללות את הדמוקרטיה עצמה. כדי להוכיח את חיותה אין הדמוקרטיה צריכה לאבד עצמה לדעת. זאת ועוד: מי שאינו מקבל את עקרונות היסוד של הדמוקרטיה ומבקש לשנותם, לא יכול לבקש להשתתף בדמוקרטיה בשם אותם הכללים. ... בישראל קיימת מסגרת מקיפה של דינים הקשורים בפאראדוקס הדמוקרטי. השתתפותה של מפלגה בחיים הפוליטיים – ועצם קיומה - מותנית ברישומה. זהו חידוש של הדין הישראלי, שכן מרבית המדינות הדמוקרטיות אינן מטילות דרישות מהותיות של רישום לשם ייסוד מפלגה ...כאשר מפלגה מתחילה בפעולתה היא כפופה, כמובן, לעניין השתתפות רשימת מועמדים מטעמה בבחירות ...להוראותיו של סעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת, המונחות ביסוד ההליכים שלפנינו. אם מפלגה ומועמד מטעמה עברו מבחנים אלה, הם עדיין כפופים לאפשרות של נטילת חסינות. סעיף 1א לחוק חסינות חברי כנסת, זכויותיהם וחובותיהם, התשי"א-1951, קובע כי החסינות (המהותית) של חבר כנסת לא תחול על מעשים או התבטאויות השוללים את קיום המדינה כמדינתו של העם היהודי, את אופיה הדמוקרטי של המדינה, שיש בהם הסתה לגזענות, או תמיכה במאבק מזוין נגד המדינה. עם הסרת החסינות יהא ניתן, בין השאר, להביא את חבר הכנסת לדין בגין הסתה לגזענות לאלימות ולטרור ...בנוסף, סיעה או חבר כנסת שיבקשו להניח על שולחן הכנסת הצעת חוק, יהיו כפופים להוראת סעיף 134(ג) לתקנון הכנסת, הקובע סייגים לסמכותו של יושב-ראש הכנסת לאשר הצעות חוק פרטיות אם תוכנה של הצעת החוק שולל את קיום המדינה כמדינתו של העם היהודי או שהיא גזענית במהותה. לבסוף, חברותו של חבר כנסת בכנסת נפסקת אם הוא הורשע בפסק דין סופי בעבירה שבית המשפט קבע כי יש בה קלון ... סעיף 7א מבטא את המשוואה החוקתית שנקבעה אצלנו בין החירות שהדמוקרטיה מעניקה לכל ביטוי והפלורליזם בהשקפות ובדעות עליו היא מבוססת לבין ההגנה על המשך קיומה כדמוקרטיה. הוא מבטא את אופייה של ישראל כדמוקרטיה מתגוננת ... הוא שומר על אופיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. פרשנותה של משוואה זו היא המונחת בפנינו. פרשנות זו חייבת לשמור על האיזון החוקתי העדין. יש לקיים את הזכות לבחור ולהיבחר – שהיא מאושיות המשטר הדמוקרטי – המונחת ביסוד קיומה של ישראל כמדינה דמוקרטית, בלא לפגוע בקיומה כמדינה יהודית, בשלילת הגזענות ובמניעת התמיכה במאבק מזוין נגד המדינה. איזון זה לא יושג אם כל אחד מחלקי המשוואה החוקתית יקבל את מלוא ההגנה. ... האיזון החוקתי העדין יושג רק אם כל אחד מחלקי המשוואה ירכז עצמו למצבים הקיצוניים. ...   כדי לקיים איזון עדין זה בין חלקי המשוואה, נקבעו על ידי בית משפט זה במספר פסקי דין מסקנות פרשניות, אשר לאורן יש ליישם את הוראותיו של סעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת. פסיקה זו חלה על כל אחת מהעילות למניעת ההשתתפות בבחירות. ביסוד פסיקה זו מונחת התפישה כי "מניעת השתתפותה של מפלגה בבחירות היא צעד קיצוני. הזכות לבחור ולהיבחר היא זכות חוקתית מהמדרגה העליונה ביותר... כמובן, אין זו זכות מוחלטת, וככל זכות אחרת היא ניתנת להגבלה. עם זאת, ההגבלות המוטלות על זכות זו צריכות להיות מינימאליות, ועליהן להגן על אינטרסים חיוניים ביותר" ... יש ליישם את הוראותיו של סעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת "תוך אימוץ גישה, המביאה בחשבון את המשקל הרב המיוחס בהתאם לתפיסותינו לחירויות היסוד" ... בעניין זה ניתן להצביע על מספר אמות מידה פרשניות אשר נקבעו בפסיקה להפעלתו של סעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת, והמשקפות מגמה מצמצמת זו: ראשית, הפניה אל מטרותיה של רשימת מועמדים היא פניה אל "מאפיינים דומיננטיים, הניצבים כמרכזיים בין השאיפות או הפעילויות של הרשימה" ...שנית, מטרותיה הדומיננטיות והמרכזיות של הרשימה – ובאותה מידה מעשיו של מועמד לבחירות במסגרת רשימת מועמדים – נלמדות הן מהצהרות מפורשות שיש בהן היגד ישיר והן ממסקנות מסתברות המשתמעות באופן חד-משמעי ... שלישית, לא די במטרות בעלות אופי תיאורתי. יש להראות כי רשימת המועמדים "פועלת למען מימוש מטרותיה ולשם הפיכתן מרעיון להגשמתו" ... חייבת להיות "פעילות בשטח" אשר נועדה להוציא את מטרות הרשימה מהכוח אל הפועל. פעילות זו צריכה להיות חוזרת ונשנית. לא די בפעילות ספורדית. הפעילות צריכה לבוא לידי ביטוי חמור וקיצוני מבחינת עוצמתה ...הדמוקרטיה אינה נוקטת בפעולות כלפי מי שאינו נוקט בפעולות כלפיה. זוהי הדמוקרטיה המתגוננת, אשר אינה מונעת השתתפות בבחירות של רשימת מועמדים רק בשל מטרותיה של הרשימה, אלא מתגוננת כנגד מעשים המכוונים כלפיה. לבסוף, הראיות המבססות את המטרות והמעשים המביאים לידי מניעת השתתפותה של רשימת מועמדים, או של מועמד בבחירות לכנסת, צריכות להיות "משכנעות, ברורות וחד-משמעיות"  "

השאלה האם יש לבחון את פוטנציאל ההתגשמות של העילות הקבועות בחוק (למשל דרך בחינת ההסתברות להתגשמות ברמות שונות, דוגמת "אפשרית", "ממשית", "סבירה" או "קרובה לוודאי", המוכרת גם כ-"סכנה ברורה ומיידית"), או שמא אין זה נכון לעסוק במבחנים הסתברותיים אלא בהוכחת מהות הפעולה או הבעת הדעה ברמת הוכחה גבוהה, "מעבר לספק הסביר", כפי שנדרש בדין הפלילי נותרה פורמלית בצריך עיון עד היום ולא הוכרעה, אך דומני כי בחירתו החוזרת של בית-המשפט העליון להיזקק לתשתית הראייתית כנימוק דומיננטי, מלמדת כי הגישה השניה היא המועדפת, אם לא להלכה, אזי למעשה (ע"ב 561/09 בל"ד - המפלגה הלאומית הדמוקרטית ואח' נ' ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-18 ואח' מדגים היטב זאת).

רק אדם תמים יחשוב שבבחינת המאפיינים הדומיננטיים במטרותיה, הצהרותיה ופעולותיה בשטח של ח"כ חנין זועבי  אפשר יהיה להציגה כמי  ששוללת את קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, כמי שמסיתה לגזענות או כמי שתומכת במאבק מזוין כנגד ישראל.

רק שינוי הלכה דרמטי, תוך איזון מחודש של חופש הביטוי עם ערכים אחרים,  יאפשר את הפסילה הזו. קשה לדמיין שדווקא נשיא בית-המשפט הנוכחי, כבוד השופט אשר גרוניס, הידוע כפורמליסט, יבחר לשנות הלכה ששורשיה נטועים היטב בתרבות הפוליטית-דמוקרטית של מדינת ישראל.

אם כך, תשאלו, אז בשביל מה זה טוב, כל העסק הזה ?

אפשר להציע לשאלה הזו שתי תשובות רציונליות, סבירה פחות וסבירה יותר:

1. שמדובר במהלך חברתי של איתות לחברי-הכנסת שסטו מקוי-המשחק המוסכמים. אם היו חברי ועדת הבחירות המרכזית יודעים בוודאות שבית-המשפט העליון יאשר את החלטת הפסילה שלהם, הם לא היו מקבלים אותה כלל, מחשש שבסיבוב הבא, בבחירות הבאות, הנשק הזה יופנה אליהם על-ידי יריבים פוליטיים. דווקא כשהם יודעים שבית-המשפט העליון ינהג כמבוגר האחראי ויוודא שהפסול יוכשר, הם יכולים להעביר איתות ברור לכך שקרה כאן משהו שלא היה צריך לקרות, שאיננו מקובל על הקהילייה הפוליטית, מתוך תקווה שהרשימה או המועמד יקבלו את המסר ויפנימו אותו. עם זאת, כשמביטים על המקרה של הח"כ לשעבר עזמי בשארה או על המקרה של ח"כ אחמד טיבי או על המקרה של המתמודד ברוך מרזל, קשה לומר שהאיתותים האלה אכן אפקטיביים במיוחד. 
2. שמדובר במהלך פוליטי גרידא שנועד להציג בפני ציבור הבוחרים מצג-שווא של מאבק פוליטי עז, למרות מודעותם של השחקנים המניעים את התהליך בדבר חוסר-התועלת שבו. עוד נסיון אחד מני-רבים לקנות פופולריות בזול. 

קשה שלא להעריך שההסבר השני הוא הנכון. הוא גם מסביר מדוע, בניגוד לנסיונות הפסילה של ח"כ זועבי ושל מפלגת 'עוצמה לישראל', דווקא נסיונות הפסילה של סיעות המדירות נשים נכשלו, למרות שכולנו יודעים שיש סיעות שאכן מדירות נשים.

אבל המהלך הזה לא עובר ללא מחירים. הפופולריות הזולה שקונים חברי-הכנסת שמנעו מ'אוייב העם' להתמודד בבחירות איננה נקנית ללא מחיר. אמון הציבור בבית-המשפט העליון נפגע לאור מצג-השווא של 'הכשרת האוייב'. תיאטרון הפסילה הוא מוסד הפוגע באופיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, בהחלישו את הרשות השופטת, שכל כוחה נשען על אמון הציבור.

מי שמתיימרים למנוע אחרים מלרוץ לכנסת בגלל היותם איום על אופיה של המדינה, הם החותרים תחת אופיה של המדינה.