עוד חוזר הריטואל הקבוע

עם פרסום שמות האסירים העתידים להיות משוחררים בעסקה להשבת גלעד שליט, והדיון הצפוי בעתירה שהוגשה כנגד השחרור, איני יכול שלא להיות מוטרד מהhype התקשורתי שיוצר רושם כאילו מדובר באירוע חדש, שתוצאותיו אינן צפויות מראש.

כדאי להזכיר ולהיזכר שלא מדובר בריטואל חדש.

כדבריו של המישנה לנשיא ביהמ"ש העליון (כתוארו אז), מישאל חשין (בבג"ץ 5272/05 משל"ט נ' אריאל שרון ואח', בהסכמת השופטת (כתוארה אז) איילה פרוקצ'יה והשופט אשר גרוניס ; להלן, עניין משל"ט):

"...הליך שיחרורם של אסירים פלסטיניים הפך ריטואל קבוע. משמחליטים הממשלה והגורמים המוסמכים - מטעמים מדיניים וביטחוניים - על שיחרור אסירים פלסטינים המרצים עונשם בעבירות ביטחון, באים לפנינו עותרים - אלה העותרים שלפנינו ועותרים אחרים - ומבקשים כי נמנע השיחרור. העתירות - רובן ככולן - משמיעות אותנו טענות זהות או דומות, ובית-המשפט דוחה, וחוזר ודוחה, אותן טענות; וגם כאן: מטעמים החוזרים על עצמם שוב ושוב. ...ולא-זו-בלבד שהעתירות - רובן ככולן - נסמכות על אותם טעמים שנידחו בעבר, אלא שרובן מוגשות זמן קצר - חלקי ימים או שעות ספורות - לפני המועד המיועד לשיחרור האסירים. העותרים מבקשים למנוע את השיחרור שעות ספורות לפני המועד המיועד לשיחרור, ובתי המשפט מוצאים עצמם נתונים בסד-זמנים נוקשה וקשיח, לוח-זמנים בלתי אפשרי ממש, המחייב כי ההכרעה בעתירות תיעשה בדוחק זמן, לרוב בשעות הלילה המאוחרות, ולעתים קרובות מבלי שנוכל לפרט את נימוקי ההכרעה בגופו של פסק הדין....לכאורה, מונחת לפנינו עתירה שהוכנה אף-היא בלוח-זמנים כפוי וקצר - פחות מיומיים לאחר שנתקבלה החלטת הממשלה - אלא שעיון בכתובים יגלה לנו כי מדובר בעתירה שהוכנה בקפדנות ובדקדקנות: העתירה מחזיקה עשרים-ואחד עמודים צפופי-שורות, ועיקרה חזרה על טענות משפטיות שנידחו בעבר ומיקצתה טענות חדשות הנוגעות לנסיבות השיחרור הנוכחי. אכן, העתירה שלפנינו אינה עתירה שהוכנה בחופזה ובלוח-זמנים צפוף. זוהי, על-פניה, "עתירת מגירה" - עתירה שהוכנה מבעוד מועד והמתינה במגירתם של העותרים ובאי-כוחם עד ליום בו יוחלט על שיחרור אסירים פלסטינים; או-אז נשלפה העתירה מן המגירה, הותאמה לנסיבות, והוגשה לבית-המשפט. להשלמה נוסיף עוד זאת, כי המדינה מצידה השיבה אף-היא תשובה מקיפה, תשובה המחזיקה שנים-עשר עמודים מנוסחים ומפורטים, וניכר בה בתשובה זו כי גם היא היתה מעין סוג של "תשובת מגירה" - תשובה שהוכנה מראש לטענותיהם הידועות של העותרים ונשמרה במגירה לעת-מצוא. הנה-כי-כן: העותרים מחזיקים ב"עתירת מגירה"; המדינה מחזיקה ב"תשובת מגירה"; והטיעונים ידועים ומוכרים. בנסיבות אלו אמרנו אל-ליבנו: מדוע לא נכין גם אנו פסק דין שהוא מעין "פסק דין מגירה" - פסק דין שירכז את עמדת בית-המשפט בטענותיהם החוזרות ונישנות של עותרים, פסק דין שבימים-יבואו נוכל להפנות אליו עותרים מבלי שנידרש להתייחס באופן פרטני לטענות ולסוגיות שכבר הכרענו בהן בעבר. אמרנו - והחלטנו. בהחלטתנו שלהלן נעשה אפוא כמיטבנו להעלות, בתמצית, את עמדת הפסיקה בסוגיות שהועלו לפנינו ואשר הוכרעו בעבר, ולמען הסר ספק נבהיר כי אין בו בפסק דין כדי למנוע בעתיד השמעת טענות חדשות או טענות הנסבות על גופו של עניין. ..."

כאמור, לא רק עצם הגשת העתירה היא ריטואלית, אלא גם עיקר תוכנה, כמו בכל ריטואל עתיק, כבר ידוע מראש. פסק הדין בעניין משל"ט סיכם את הטענות העיקריות והתשובות הניתנות להן -

הטענה	התשובה שנתן בית המשפט
הממשלה פעלה בחוסר סמכות כשהיא משחררת אסירים שנשפטו על ידי מערכת המשפט	הממשלה מביאה, מדי החלטת-שחרור, את רשימת האסירים המיועדים לשחרור בפני הגורמים המוסמכים - נשיא המדינה או המפקד הצבאי הרלוונטי, כדי שיעשה שימוש בסמכותו זו, ואלה עשו כן
כשהממשלה מחליטה על זהות האסירים שישוחררו, היא שוללת מאותם גורמים מוסמכים את שיקול דעתם	הממשלה רשאית להמליץ לפני הגורמים המוסמכים על שיחרור אסירים העומדים בקריטריונים שקבעה, והגורמים מצידם, רשאים לשקול את המלצתה של הממשלה
שיחרור האסירים וקביעת הקריטריונים לשיחרור, מחייבים הסדר בחקיקה ראשית	"קביעת קריטריונים לשיחרור - וכמותה גיבוש רשימת האסירים המיועדים לשיחרור - החלטות ביצוע הן שהממשלה רשאית לקבלן מכוח סמכותה השיורית לביצוע" (פסקה 13 בפס"ד בעניין משל"ט)
כאשר הממשלה משחררת אסירים ביטחוניים המסוכנים הם לציבור בישראל, שניסיון העבר מלמד שחלקם שב למעגל הטרור, שחלק מהם חברים בארגון החמאס ומסכנים את ישראל הן במסגרת פעילותם בארגון והן במסגרת ערעור מעמדה של הרשות הפלסטינית, אין מנוס מהמסקנה שנפלו פגמים קשים בשיקול דעתה של הממשלה,	הממשלה - בעצמה ובאמצעות גורמי המיקצוע - שוקלת הסיכון הכרוך בשיחרור כל אסיר, מסוכנותו לציבור בישראל, ונזק העלול להיגרם, לעומת התועלת שהממשלה מעריכה שתושג באמצעות שחרורו.
הממשלה לא שקללה נכון שיקולים ששקלה והיו שיקולים שהיא נמנעה מלשקול (לרבות תוצאות שהיו לשיחרור אסירים ביטחוניים בעבר; התחייבויות כלפי ישראל שאין להן עוד תוקף; שיקולי הרתעה)	"ההחלטה על שיחרור אסירים החלטה היא המזינה עצמה בשיקולים מדיניים-בטחוניים ומישכנה עמוק-עמוק בגידרי סמכותה של הממשלה ובמיסגרת שיקול דעתה. הממשלה נדרשת להסתמך על מיכלול שיקולים שלעניין, ועל יסודם לקבל החלטה מושכלת. ומשנתקבלה החלטה בדרך ראויה יימנע בית-המשפט דרך כלל מלהתערב בה" (פסקה 16 בעניין משל"ט).
כדאי שהממשלה תנקוט בצעדים מעשיים כדי לוודא שאסירים משוחררים לא ישובו לסכן את אזרחי ישראל (ובהם בחינת האסירים המומלצים לשיחרור בוועדת שיחרורים; הפקדת ערבויות כספיות להבטחת קיום ההתחייבות שלא לעסוק בטרור; חיובם המשוחררים לחתום על מכתב חרטה, ועוד)	ההצעות, מועילות ככל שיהיו, צריכות להיות מועלות לפני רשויות הביצוע של המדינה, ולא לפני בית-המשפט

ההלכה העקבית של בית-המשפט היא שהטענות היחידות שבית המשפט בוחן הן טענות לתקינות ההליך, דוגמת טענות בנוגע להתאמת האסירים לקריטריונים שנקבעו. אך יש לציין כי בהקשר בהעדר ראיות סותרות (וסביר להניח שעל פי רוב, אם לא תמיד, בהתחשב באופיו המזורז של ההליך, טענות כאלה לא יהיו מגובות בראיות), בית-המשפט יעדיף את עמדת המדינה.

עניין משל"ט הסתמך על פסקי-דין שניתנו לפניו, הן בנוגע לשחרור אסירים בעסקאות להשבת שבויים או גופות חללים, והן בנוגע להכרעות בנוגע לשחרור אסירים במסגרת מדיניות החוץ של מדינת-ישראל מול הגופים הפלסטיניים.

לכאורה, בהחלטה לשחרור וולונטרי - כמחוה או במסגרת הסכמות עם הפלסטינים, במסגרתה נקבעים קריטריונים לאותו עניין, תקיפה של תקינות ההליך, גיבוש קריטריונים מי ישוחרר ומי לא, ועמידה בקריטריונים, קלה יותר מאשר בהחלטה לשחרור אסירים במסגרת עסקה, במסגרתה זהות המשוחררים מבוססת על העסקה אליה הגיעה המדינה עם הצד שכנגד, וזהותם של חלק מהנכללים בעסקה היא בגדר אילוץ שהממשלה הסכימה לו.

בזמן ממשלת אולמרט מונתה על ידי שר הבטחון ברק, ועדה לקביעת אמות מידה לעסקאות שבויים, בראשותו של נשיא בית המשפט העליון בדימוס, מאיר שמגר. על פי פרסומי התקשורת, המלצות הועדה עוכבו על-ידה, במכוון, עד לאחר סיום עניינו של גלעד שליט. עם זאת,  לאחר שבמהלך עבודתה הודיע שר הביטחון ברק (עכשיו כבר בממשלת נתניהו) כי בכוונתו לאמץ הסדרים ארגוניים בהם דנה הועדה ואותם הציגה לפניו, הוגשה עתירה לבג"ץ בה התבקש בית-המשפט, בין היתר, להורות על פרסום הקריטריונים המגובשים על ידי הועדה, ובדיון בבית-המשפט הבהירה המדינה "המלצות אלה,  שלא נועדו מלכתחילה
להתייחס לעניינו של המשא-ומתן בעניין גלעד שליט,  טרם גובשו" (בג"ץ 9446/09 רון קרמן ואח' נ' ראש ממשלת ישראל, בנימין נתניהו, להלן - ענין קרמן). בחלק אחר בדיון של אותה עתירה התחייבה המדינה להתנהלות אותה אנו רואים ברגעים אלה. אצטט מדברי נשיאת בית המשפט, דורית ביניש:

• "משפחות של נפגעי טרור רשאיות לפנות למחלקת החנינות במשרד המשפטים, ובלי קשר לידוע על העסקה תוכלנה לקבל פרטים המזהים את המחבל שהורשע בפיגוע שבו נפגעו יקיריהם.  על יסוד הפרטים שבידיהן יכולות המשפחות להעביר את התנגדותן מראש לשחרור. מנהלת מחלקת החנינות אף התחייבה בפנינו כי תעביר את עמדת המתנגדים לגורמים המופקדים על החנינה,  שר המשפטים ונשיא המדינה או אלוף הפיקוד והרמטכ"ל, לפי העניין."
•  "אם תחליט הממשלה על קיום העסקה קיימת כוונה לשמור על הכלל ...לפיו יינתנו לפחות 48 שעות ממועד פרסום שמות האסירים הצפויים להשתחרר ועד לביצוע השחרור.... כן יפורסמו המעשים המיוחסים להם,  כך שניתן יהיה להציג את ההתנגדות לשחרור.  "
• "אם ניתן יהיה להאריך את הזמן בלא סיכונים ממשיים תהיה,  ככל הנראה,  נכונות ליתן זמן נוסף.  משך הזמן שינתן לאחר פרסום השמות הוא תלוי נסיבות.  "

האמת העצובה היא שכל המעיין בפסיקת בג"ץ בנושאי עסקאות שחרור שבויים רואה בנקל עד כמה בית-המשפט העליון מקפיד להגביל עצמו לתפקיד הבדיקה שההליכים המתקיימים ראויים.

למרות שהדברים אינם נאמרים מפורשות (מסיבות שלא אכנס להן כאן), יש כאן הקפדה ברורה לשמור על אי-השפיטות של תוכן ההכרעות בתחומים הבטחוניים-מדיניים האלה.
הרטוריקה של העדר הדיבור המפורש על אי-השפיטות הזו יוצרת בציבורים מסויימים ציפיות מיותרות, וחבל.

בית-המשפט אכן אינו צריך מבחינה מוסדית-דמוקרטית ואף אינו מסוגל מבחינת המשאבים העומדים לרשותו לקבל הכרעות מהסוג הזה. זה תפקידם של נבחרי-העם ביושבם ברשות-המבצעת (תוך העזרות בעובדי-ציבור שכולנו מקווים שהם איכותיים ומנוסים): לקבל הכרעות קשות ומורכבות.

הציבור בישראל צריך לדעת: כל זמן שהכרעות בנושאי עסקאות שבויים התקבלו בהליך תקין, בית-המשפט לא יבחן את תוכנן.

אין בכך כדי להקל בקושי ובכאב הרבים הכרוכים בסוגיות עסקאות שבויים במסגרתן ישראל נדרשת לשחרר רוצחים.
הדברים בוטאו היטב על ידי שופטי ישראל.
כך דברי כבוד הנשיאה ביניש בענין קרמן:

"לסיום הדיון שהתקיים לפנינו אין לנו אלא לומר כי התחזקה בליבנו התחושה הקשה המלווה אותנו בדיונים מסוג זה,  אשר כבר נחשפנו להם בעבר.  למרבה הכאב והצער,  מעמיד מצבה וגורלה של מדינת ישראל את אזרחיה ואת קברניטיה בפני החובה  להתמודד עם ההכרעות הקשות והמכאיבות ביותר הנוגעות לחיי אדם.  שאלות של פדיון שבויים,  אחריות לגורל החיילים הפועלים בשליחות המדינה ולמענה, ומנגד החובה לאבטח את חייהם ושלומם של תושבי המדינה מפני הסיכונים האורבים במציאות חיינו בכל מקום ובכל עת.  הכרעות אלה נתונות בידי הגופים הנבחרים של המדינה והאחריות להן הינה על כתפי ממשלת ישראל.  אין לנו אלא לעשות כל מאמץ כדי להבטיח שההחלטות תתקבלנה בהליכים ראויים,  יינתן משקל הולם לכל אחד מהשיקולים הרלוונטיים ותשמרנה הזכויות של הנפגעים והנפגעים הפוטנציאליים להביע עמדותיהם, ככל הניתן, בתנאים של לחימה בטרור ועמידה אל מול ארגוני טרור. "

כך דברי כבוד המשנה לנשיא ביהמ"ש (בדימוס) חשין בענין משל"ט: 

"מבינים אנו לליבם של העותרים שאיבדו את היקר להם מכל. בני משפחותיהם נרצחו בידי טרוריסטים רעי-לב ואכזריים - חבריהם של האסירים והעצירים המיועדים לשיחרור - ואין פלא שמתקוממים הם כנגד ההחלטה לשחרר את חבריהם ובעלי בריתם של מי שהביאו עליהם אובדן וגרמו להם סבל כה רב. ידענו כי אין במילים כדי להרגיע או להשקיט, ובכל זאת נאמר זאת: אחינו היקרים, ההחלטה על שיחרור מחבלים מכילאם החלטה קשה היא, החלטה היא המתקבלת בחירוק שיניים ובאגרופים קפוצים. העול הכבד לקבלתה של ההחלטה לפיתחם של בעלי הסמכות הוא מונח, ואלו עשו כסמכותם במטרה להיטיב עם תושבי ישראל, לצמצם את הטירור ולמנוע פגיעה בחפים מפשע. משהחליטו בעלי הסמכות החלטה שקיבלו במסגרת סמכויותיהם; ומשלא נמצאו לנו פגם או סירכה משפטית בהחלטה; לא לנו כבית-משפט הפועל בגידרי החוק להתערב בהחלטה. מבינים אלו לליבכם, אך לא נוכל להיעתר לפנייתכם."

[עדכון, 18/10/2011: העתירות כנגד העסקה נדחו, כצפוי, אתמול בערב. זהו פסק-הדין העיקרי.  עקב ריכוז הדיון בעתירה אחת, נמחקו לאחר מכן אחרות, דוגמת זאת וזאת בשל חוסר עילה. בהזדמנות אחרת אני מקווה לעסוק בשאלת התועלת שבריטואל הזה. אבל עכשיו אפשר להתרכז בצד החיובי - התקשורת מדווחת שגלעד שליט שוחרר לידי המצרים והוא עושה דרכו לישראל ברגעים אלה. ברוך השב! ]

[עדכון, 27/10/2011: עוד לא יבש הדיו על פסק-הדין, וכבר עתירה בעניין מהלכיה של ישראל לשחרורו של האזרח אילן גרפל. שלא במפתיע, נדחתה העתירה]