יום שני, 20 בפברואר 2017

הבעיה עם fake news ופתרון אפשרי

כפי שכתבתי בנושא בעבר וכפי שהתברר שוב לאחרונה, יש לה, לדמוקרטיה, בעיה אמיתית עם חדשות שאינן אמת: כאשר מרחב הפרשנות והצגת הסיפור הנגזרים מחופש הביטוי הופכים לחירות לדווח fake news, חופש הדיון הופך לחופש ההטעיה.

ההנחה של הדמוקרטיה היא שרוב בני האדם רוצים לדעת את האמת ויחתרו לבסס את פעולותיהם על בסיסה.
אבל אם רוב בני האדם מעדיפים להחזיק בדעותיהם הקדומות, ויעשו כל מה שאפשר כדי לשמר אותן,
כולל צריכת הידע שלהם אודות העולם רק ממקורות חדשות שמאשררים את דעותיהם הקדומות,
הרי שחופש הביטוי הופך מהנכס הראשון-במעלה של החברה הדמוקרטית לאויבה הגדול ביותר.

למרבה הזוועה, האינטרנט, שהיתה יכולה להיות הכלי האפקטיבי ביותר להפצת ידע אודות העולם הפכה לכלי האפקטיבי ביותר להפצת fake news ודיסאינפורמציה לסוגיה.
מנועי-חיפוש כמו גוגל ורשתות-חברתיות כמו פייסבוק שהיו אמורים להיות ליבת הפתרון של איתור-ידע הפכו לליבת-הפתרון של הפצת שקרים ושימור דעות-קדומות.

קשה להאמין שזה המצב, אבל זו המציאות. אבל זו אינה גזירת גורל. יש דרך להתמודד עם המציאות.
שומרי-הסף של הדמוקרטיות הגדולות חייבים להתעשת ולקחת על עצמם את האחריות להסדיר את שוק המידע הזה.

איך נבדיל בין fake news לבין חדשות-אמת? איך נזהה מקור-מידע אמין?
בדיוק כפי שאנחנו עוסקים בכל פרט מידע אחר.
המדע הוא הכלי האפקטיבי ביותר שהיה לה לאנושות, עד כה, בהתמודדות עם בורות.
הדבר הראשון שמאפיין עיסוק מדעי בנושא הוא האבחנה בין המידע היבש לבין הפרשנות.

כלומר:

  1. יש לחייב מפיצי חדשות להפריד בין הדיווח על העובדות לבין הדיווח על הפרשנות. 
  2. יש להתוות את הפער בין נושא שיש בו מרחב של פרשנות לבין נושא שאין בו מרחב כזה. 
  3. יש לקבוע סנקציות - פליליות ואזרחיות - לכל מקרה שבו נעשה דיווח על העובדות שהוא מוטעה והמדווח -אחרי שהדבר הובא לידיעתו - לא הקפיד לפרסם באותו היקף תיקון של העובדות. 



יום רביעי, 25 בינואר 2017

סיפורה של שומרת סף שנאלצה להיכנע

שומרת סף שנאלצה להיכנע - סרט שחשוב לראות לכל אדם שאכפת לו מהמערכת המשפטית של המדינה שלנו.

כבוד השופטת (בדימוס), נשיאת המחוזי (מרכז) לשעבר,  נציבת הביקורת על הפרקליטות (לשעבר), הילה גרסטל, רואיינה לתוכנית "עובדה" וסיפרה על חוויותיה כנציבת הביקורת על הפרקליטות.

כשופטת היא חשבה שעורכי-הדין מהפרקליטות "אומרים רק אמת".
ואז היא גילתה כל מיני דברים.

למשל, שבפרקליטות ידעו על הממצאים הפורנזיים לגבי הסכין המשוננת בעניין זדורוב - ובחרו לא להביא את העניין לידיעת בית המשפט.

למשל, שכאשר מישהו בפרקליטות נתפש בהתנהלות בעייתית וחריגה מסמכות, "כולם מצופפים את השורות כדי להגן אחד על השני".

גרסטל, אשר כיהנה כשופטת עשרות שנים לפני שמילאה את תפקיד נציבת הביקורת אומרת שכשופטת היא היתה בטוחה במערכת המשפטית.
עכשיו כבר לא.

אז מה יגידו אזובי הקיר?

לקריאה נוספת 

יום שלישי, 8 בנובמבר 2016

ודאות קרובה לפגיעה ביסודות המשטר הדמוקרטי?

סופה המתקרב ובא של מערכת הבחירות לנשיאות בארה"ב הוא זמן טוב להרהר בתמונה הקשה שעלתה מתוכה: מועמד לנשיאות ארה"ב בחר לעשות שימוש בוטה לרעה בחופש הביטוי שלו.

האומנם חופש הביטוי צריך לאפשר למועמד בבחירות דמוקרטיות להודיע ש-
  • הבחירות אינן כשרות?
  • אחרי הבחירות הוא ישעה את הזכויות של מיעוטים מסויימים ? 
  • אחרי הבחירות יריבתו הפוליטית תהיה בכלא? 
  • הוא יכבד את תוצאות הבחירות רק אם הוא ינצח? 
הצטברות האמירות האלה מזכירה משהו, לא ?
את הדמות הזו של מועמד שמוכן לכבד את הכללים רק כאשר הם משרתים אותו כבר ראינו בעבר.
אחרים אמרו את זה הרבה יותר טוב ממני:



הנחת המוצא של המערכת הדמוקרטית היא, כדברי השופט האמריקאי לואי ברנדייס, ש"אור השמש הוא המחטא הטוב ביותר". כלומר, שהדיון הציבורי יביא לבירור מידת אמיתותן של אמירות כאלה ואחרות.
אבל המציאות מלמדת אותנו שלא תמיד הבירור הזה מתבצע. האינטרנט, מכונת הנגשת המידע הטובה ביותר שהאנושות ידעה, מציגה בפנינו מצב עגום: קל יותר לבלבל מאשר לברר את האמת.
שקרים גדולים מסתובבים סביבנו. אנשים חוזרים עליהם שוב ושוב. ויש שאינם טורחים לברר או אינם מסוגלים או המתפתים להאמין, וכל אלה עלולים למצוא עצמם מאמינים בשקרים.
ההבטחה של כלי-תקשורת אפקטיביים המשמשים ככלבי השמירה של הדמוקרטיה התגלתה במערכת-הבחירות הזו במלוא מערומיה.

נוכח המציאות הזו, נדמה שאין מנוס מייצור של מאזן חדש בנוגע לחופש הביטוי, הבוחן את קיומה של סכנה ברורה ומיידית לדמוקרטיה, אם מספיק חלקים בציבור הבוחרים יאמינו לאמירה לא-מבוססת כזו או אחרת.

הסכנה הזו איננה סכנה בעלמא. כאשר מועמד מודיע שלא יכבד תוצאות של בחירות, כאשר חלקים מציבור הבוחרים עלולים להאמין לאותו מועמד ולהפסיק להאמין בתקינות השיטה הדמוקרטית, הרי שנזרעים זרעי מלחמת-אזרחים.
היא לא חייבת לפרוץ מייד. אבל די בכך שאובדן האמונה יביא פרטים בכמות מספיקה להפסיק לכבד את חוקי המדינה.

נכון, יכול להיות שכל זה לא יקרה.
יכול להיות שהמועמד הפוליטי האמור יתברר כבדיחה.
יכול להיות שהמשטר הדמוקרטי יהיה חזק יותר מכל אלה.

אבל יכול להיות שלא.

אחרי הכל, ההיסטוריה מלמדת אותנו שבדיוק בדרך הזו -
כך בונים תנועה מהפכנית.
כך חותרים תחת יסודות המשטר.
כך כתבו פרק אפל בתולדות האנושות.

השיעור שנתנה לנו ארה"ב יפה גם לישראל.
דומה שגם כאן וגם שם צריך לבחון מחדש את חופש הביטוי של מועמדים בבחירות.
בפראפרזה על דברי השופט האמריקאי, אוליבר ונדל הולמס, חופש הדיבור איננו צריך להעניק זכות לצעוק "אש!" בתיאטרון צפוף.
לקריאה ומחשבה נוספת


יום שישי, 14 באוקטובר 2016

אז מה היה לנו בשנת התשע"ו?

הנהלת בתי המשפט פרסמה את פסקי הדין המרכזיים שניתנו בשנה החולפת, מערב ראש השנה התשע"ו עד לערב ראש השנה התשע"ז. על פי בחירת שופטות ושופטי בית המשפט העליון. רשימה מאלפת ומעניינת של 62 פסקי-דין (כולל תקצירים)(זהירות: PDF).

כל אחד ייחס חשיבות או עדיפות לפסקי-דין מסויימים על פני אחרים. זו דרכו של עולם. שני החשובים בהם, לדעתי הם:
רע"א 4110701 טל טריידינג קורפ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ. תקצירו (המובא מהרשימה):
בפסק הדין בוטלה אחת ההלכות החשובות בתחום דיני השטרות – הלכת גויסקי – שמשלה בכיפה במשך כחמישים שנה וביקורת חריפה נמתחה עליה במהלכן. הלכה זו קבעה כי אדם שקיבל שטר (כגון שיק) "לא טהור" שהוסב לטובתו, יכול להתגבר על טענת "כישלון תמורה" – כלומר אי ביצוע עסקת היסוד שבגינה ניתן השיק – בתנאי שהדבר התרחש לפני קיבל את השיק. כבוד השופט נ' הנדל, אליו הצטרף כבוד השופט א' שהם ובניגוד לעמדת השופט נ' סולברג פסקו כי הלכה זו בטלה, כך שמי שאינו אוחז כשורה בשטר לא יוכל להתגבר על הגנה של כישלון תמורה של המושך או העושה.
נקבע, כי מחזיק השיק הפגום לא יוכל לדרוש את מימושו, ללא קשר לעיתוי של "כישלון התמורה". דהיינו, בין אם אירע לפני קבלת השיק ובין אם אירע לאחריו. בין היתר, הדגיש השופט הנדל כי הלכת גויסקי התבססה על דיני הקניין הכלליים החלים על הממד החפצי של השטר, אך על השטר חלים שלושה ממדים – חפץ, חוזה ומסמך סחיר. בחינה על פי ממדים אלה בהתאם לדיני החיובים ודיני הקניין מובילה למסקנה כי הפגם שנפל בתקינות השטר על פי דיני השטרות פוגע בסחירותו המהותית, ובכך נשלל מהמחזיק בשטר המעמד המיוחד של "אוחז כשורה". החיוב שעבר במלואו אל הבנק – שהוא תוכנו של השטר שרכש – כפוף לטענה שחוזה היסוד הופר.
השופט נ' סולברג סבר, בדעת מיעוט, כי יש להותיר את הלכת גויסקי על כנה, בכפוף לצמצומה והגבלתה באמצעות הוספת שני תנאים לתחולתה. האחד, תשלום תמורה ממשית ומבוצעת על ידי הנסב. השני, כי בעת הסבת השיק לידיו לא היה כישלון התמורה צפוי, מבחינה אובייקטיבית. התוצאה האופרטיבית בנסיבות פסק הדין הייתה קבלת הערעור כך שתביעת הבנק לתשלום דמי השיק תידחה.

רע"א 5225702 זינגר נ' חברת יהב יחמיאס טכנולוגיות. תקצירו (המובא מהרשימה):
כבוד השופט סולברג עסק בשאלת תחולת חוק הגנת הפרטיות על מידע המצוי בחשבון דוא"ל או רשת חברתית של אדם, שהושאר פתוח על גבי מחשב של אחר. נקבע כי המרחב הווירטואלי האישי מכיל מידע פרטי ורגיש, ועל כן ברור שאין ללמוד מעצם העובדה שחשבון כזה הושאר פתוח על הסכמת בעליו לעיין בו, אלא על אפשרות של שכחה. לפיכך, עיון והעתקת תוכן המצוי בחשבון שהושאר פתוח במחשבו של אחר מהווה פגיעה בפרטיות, בהתאם להגדרה שבסעיף 2(5 )לחוק הגנת הפרטיות, שנוסחה: "העתקת תוכן של מכתב או כתב אחר שלא נועד לפרסום, או שימוש בתכנו, בלי רשות מאת הנמען או הכותב". כהמשך לקביעה זו, נקבע כי תוכן כזה פסול מלשמש ראיה בהליך משפטי, בכפוף לסייגים המופיעים בסעיף 32 לחוק.

ראוי להזכיר גם, "איזכור של כבוד" שני פסקי-דין אחרים שזכו לתהודה תקשורתית לא מבוטלת בשנה האחרונה:




יום ראשון, 9 באוקטובר 2016

אתה יכול לעשות הכל

הדיון הציבורי הסוער בארה"ב סביב השיחה האינטימית  שניהל דונאלד טראמפ עם בילי בוש הוא הזדמנות נדירה להתבונן  בדברים שאנשים מרשים לעצמם לומר, ובמציאות המשתקפת דרכם.

במה מדובר כאן בסך הכל ? בשיחה הפרטית שהתנהלה לפני שנים רבות, בין האיש שכיום הוא מועמד לנשיאות ארה"ב לבין איש הטלוויזיה (שהוא במקרה או שלא במקרה, בן למשפחת בוש), במסגרת השיחה שיתף טראמפ בהשקפתו  הגורסת שאם אתה כוכב, נשים נותנות לך לנשק אותן. אתה יכול לעשות מה שאתה רוצה בהן. מה למשל? לאחוז במקומות אינטימיים בגופן.

הדברים נאמרים על ידו בשיקול דעת, ולמרות שרבים המשתתפים בדיון הציבורי מבקשים להקל בדברים ולתאר את דבריו כאמירות גסות בלבד, קשה שלא להתעלם מהנחות-היסוד המסתתרות מתחת לאמירות האלה. אותן הנחות יסוד שהביאו את טראמפ בהתנצלותו לנסות ולהתגונן בהצהרה שהוא שמע דברים גרועים הרבה יותר מביל קלינטון.


באילו הנחות יסוד מדובר? אלה העומדות ביסוד הפרספקטיבה של טראמפ כפי שהתבטאה בשיחה. פרספקטיבה הרואה בנשים מטרות, חפצים, יעדים להשגה. לא כבני-אדם אוטונומיים.
זו הפרספקטיבה ההופכת נשים רבות מדי,  תכופות מדי, לקורבנות עבירות מין רבות מדי.

האם אני מגזים ?
בתגובה לדברים שאמר טראמפ, בחרה הסופרת קלי אוקספורד לשתף את הציבור באמצעות הטוויטר שלה בהטרדה מינית שעברה בצעירותה. היא ביקשה מנשים אחרות לשתף בהטרדות שהן חוו, כדי שאנשים יוכלו להבין עד כמה הנושא הזה חמור ורציני.

כל מי שסבור שהדיון הביקורתי בדברי טראמפ מוגזם, מוזמן לעיין ב10 מיליון תגובות הטוויטר להן זכה השיתוף שלה, של נשים שבחרו לשתף בסיפורי ההטרדה האישיים שלהם.


המציאות המחרידה אמורה להביא כל אדם בר-דעת להבין שזו בכלל לא סוגיה של פוליטיקה.

זו סוגיה היורדת לשורשי המשטר הדמוקרטי. חברה דמוקרטית המושתתת על שוויון זכויות מגדרי גמור איננה יכולה להרשות לעצמה סובלנות כלשהיא לאמירות המסתירות בחובן תפישה כוחנית  כלפי  מגדר מסויים.
זו סוגיה של שיח-זכויות. האומנם איש ציבור המתבטא בצורה הזו, המחזיק בעמדה כזו כלפי חלק מציבור הבוחרים,  יוכל להגן על החוקה של ארה"ב?
זו שאלה של שלטון החוק. איך יוכל אדם המכהן בכהונה ציבורית רמה לדאוג שחוקים ייאכפו, אם בסתר ליבו הוא רואה את המציאות בצורה שונה לגמרי?


לקריאה נוספת

יום שבת, 8 באוקטובר 2016

חדש בארה"ב: המצאת כתב תביעה באמצעות טוויטר

המצאה לנתין זר באמצעים אלקטרוניים, על ידי דואל, היא לא דבר חדש, לא בארה"ב ולא בישראל. אבל לא בכל יום אתה נתקל בהיתר להמצאה באמצעות רשת חברתית, והידיעה המשפטית החדשה ביותר: היתר המצאה באמצעות טוויטר.

ביוני השנה הגיש NGO (ארגון מגזר שלישי) קליפורני, 'פרנסיסקוס הקדוש מאסיזי' (St. Francis of Assisi), תביעה אזרחית כנגד שני בנקים Kuwait Finance House ו-Kuveyt-Turk Participation Bank Inc וכנגד איש הדת הסוני האג'אג' אל-עג'מי (Hajjaj al-Ajmi). על פי כתב התביעה, השלושה מעורבים במימון ארגון המדינה האיסלאמית בעיראק וסוריה. אל-עג'מי, שמוצאו כווייתי, המופיע ברשימות השחורות של ארה"ב והאו"ם כמממן טרור, ארגן קמפיינים בטוויטר לגיוס מימון למדינה האיסלאמית (Isis) לצורך מסע פינוי ורצח שיטתי של נוצרים אשוריים.

מאחר וכוויית איננה צד לאמנת האג מ1965 (Hague Service Convention) נכשלו נסיונות להמציא את כתב התביעה לעל-עג'מי באמצעות הרשות המרכזית של כוויית (כפי שהדבר היה אמור להתאפשר במדינות אחרות שהן צדדים לאמנה). לאחר שנסיונות לאתר את אל-עג'מי בדרך אחרת כשלו, פנה בא-כוח הארגון באוגוסט אל ביהמ"ש והודיע שהוא מתקשה להמציא את כתב התביעה לאל-עג'מי. נוכח הנסיבות הוא ביקש היתר המצאה בעזרת טוויטר.

כבוד השופטת לורל בילר (Laurel Beeler), שופטת פדרלית במחוז הצפוני של קליפורניה, ישבה על המדוכה, ומצאה לנכון להרחיב עוד מעט את הגמישות האפשרית בהמצאה לנתינים זרים בעידן האינטרנט. כידוע, בעוד שכללי ההמצאה הפדרליים בארה"ב לגבי נתבעים אזרחי ארה"ב הם קשוחים ביותר, לגבי נתבעים זרים כללי ההמצאה הקבועים ב -
על פיהם, אפשר להמציא לנתין מדינה זרה באחד המקרים הבאים- 
1) by an internationally agreed means of service that is reasonably calculated to give notice, such as those provided by the Hague Convention; 
2) if there is no international means or no means specified then by means reasonably calculated to give notice; 
3) by other means not prohibited by international agreement, as the court orders.

כאמור, בהתאם להם הותר לא אחת להמציא באמצעות הדואל.

בשנים האחרונות, הותר גם בהתאם להם להמציא באמצעות רשתות חברתיות. השופטת בילר הזכירה שני מקרים קודמים בהם בתי משפט פדרליים התירו המצאה לנתינים זרים באמצעות פלטפורמות רשת חברתית:

  • ב-2014 שופט פדרלי במחוז המזרחי של וירג'יניה התיר המצאה לניתן טורקי באמצעות דואל, פייסבוק ולינקדאין (WhosHere Inc. v. Gokham Oran); בעניין תביעת trademark בעקבות כשלון המצאה באמצעות הרשות המרכזית בטורקיה, לאחר שהתברר שכתובת המגורים של הנתבע לא היתה נכונה. 
  • ב-2013 שופט פדרלי במחוז הדרומי של ניו-יורק התיר לFTC להמציא ל-5 נתיניים הודיים באמצעות פייסבוק (Federal Trade Commission v. PCCCare Inc), במקרה של חשד להונאה. 
כאמור, עם התשתית הזו, ולאחר עיון בנסיבות המקרה, בהן נעשה שימוש אינטנסיבי בטוויטר על ידי הנתבע ליצור קשר עם ציבור רחב ולגייס ממנו כסף, הלכה השופטת בילר צעד אחד קדימה, והתירה לתובע להשתמש ברשת החברתית טוויטר כדרך ההמצאה.

השופטת בילר מצאה כי -
  • המצאה באמצעות טויטר היא האמצעי ההגיוני והמחושב להביא התביעה לידיעת הנתבע ( reasonably calculated to give notice); 
  • שהיא הדרך ההמצאה שיש לה את הסבירות הרבה ביותר להצליח ( is the 'method of service most likely to reach); 
  • ההמצאה כאמור איננה אסורה באמנה בינלאומית (Service by Twitter is not prohibited by international agreement with Kuwait). 
כשנשאל בא-הכוח של הארגון התובע כיצד תתבצע המצאה באמצעות טוויטר, הסביר שתישלח הודעת טוויטר  (twit) לנתבע עם קישור (Link) אל ההמצאה המלאה.

מבט קדימה מאפשר גם העלאת ההשערה האופטימית (מהפרספקטיבה של התובע) שאם אכן תתבצע המצאה בצורה שביהמ"ש יקבל כשמירה של הdue process, התביעה תוכל להתקדם. בהתחשב בנסיבות, סביר להניח שלא יוגש כתב הגנה. לאור זאת שבאוגוסט 2014 הוקפאו נכסיו של אל-עג'מי בארה"ב על ידי משרד האוצר האמריקאי, לאחר שהכריז על אל-עג'מי כתומך מרכזי של טרוריסטים בסוריה, נראה כי מדובר באחד מאותם הליכים משפטיים שההכרעה העיקרית בהם התקבלה כבר בשלב מקדמי, פרוצדורלי למראית-העין.

בהתחשב בפוטנציאל המהותי של המהלך שהתיר של המצאה באמצעות פרופיל רשת חברתית, קשה שלא להרהר על שאלת הסייגים. השופטת בילר כתבה בהחלטתה כי לאל-עג'מי חשבון טוויטר פעיל בו הוא משתמש ליצור קשר עם קהלו. אפשר להניח שהיא הסתמכה בהחלטה על נתונים שסיפק לה התובע בדבר ודאות הזיהוי בין חשבון הטוויטר לבין הנתבע. האומנם בכל מקרה שבו יינתן היתר להמצאה לפרופיל רשת חברתית אפשר יהיה לקוות לודאות גבוהה של שמירת ההליך הראוי?

אין ספק כי היתר המצאה לפרופיל רשת חברתית הוא צעד מתבקש בעידן החדש של האינטרנט, בו רשתות חברתיות כמו פייסבוק הופכות לאמצעי העיקרי לתקשורת. יום אחד כנראה נראה את זה קורה גם לגבי הליכים פחות חריגים שאינם מתנהלים כנגד נתינים זרים. אולי לא מחר. אולי יידרשו עוד כמה עשורים. אבל הדרך לשם הולכת ונסללת על ידי מקרים כמו זה של St. Francis of Assisi. האומנם הדרך הזו, המושתתת על מקרים קשים, אכן יוצרת חוק טוב ?

לקריאה נוספת


יום ראשון, 21 באוגוסט 2016

תחולת המשפט הציבורי על פייסבוק, או: פייסבוק וחופש הביטוי

הדיווחים בתקשורת על כך שפייסבוק ישראל מוחקת לינקים לכתבה בה נמתחת ביקורת עליה הם הזדמנות מצויינת להרהר באפשרות של הביקורת השיפוטית על מדיניות של פייסבוק בכל הנוגע לשיתוף והסרת תכנים. 

לכאורה, מדובר במרחב פרטי בתוך האינטרנט, סוג של שירות שמציע תאגיד פרטי למשתמשיו בהתאם לחוזה. תנאי החוזה הם הקובעים את שיחול במקרה של שיתוף והסרת תכנים, ותו-לאו. 

ובכל זאת, בעת הזו, כאשר עבור רבים בישראל ובעולם פייסבוק היא מילה נרדפת לאינטרנט קשה שלא לחוש ספקות רבים האם אכן מדובר בגוף פרטי מן השורה. 

ואם אין מדובר בגוף פרטי רגיל, אולי בכל זאת אפשר להחיל עליו נורמות מהמשפט הציבורי שיאפשרו ביקורת שיפוטית במקרים של התנהלות תאגידית שפוגעת בחופש הביטוי או בערכים אחרים שהמשפט הציבורי הישראלי מגן עליהם ? 

השאלה הזו היא בעצם שאלה ישנה. לפני כ-30 שנה נדרש בית המשפט הישראלי לראשונה לעיסוק והכרעה בטבעם המורכב של גופים מסויימים הפועלים פורמלית כגופים מהמשפט הפרטי, אבל יש להם תפקידים ציבוריים המחייבים התנהלות שונה מזו המקובלת בין פרט לפרט. בשורת פסקי-דין (בג"צ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ ו-2 אח', פ"ד מא(2) 449 (להלן - בג"ץ מיקרו דף) הובנו מחדש הגופים הללו כ"יצורי כלאיים" וזכו בכינוי "גוף דו-מהותי" (ע"א 249/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464 (להלן - עניין חברה קדישא נ' קסטנבאום)).  כאשר נחליט לראות בגוף כלשהו כאחד מהגופים הדו-מהותיים, קבע ביהמ"ש, נחיל עליו חובות מכוח המשפט הציבורי. 

עם זאת, ביהמ"ש ראה את הכרעתו באותם מקרים כ"מלאכה עדינה וקשה, אפשר לומר אפילו מסוכנת, שכן היא מאיימת על האוטונומיה של הפרט" (ע"א 3413/93 און נ' מפעלי בורסת היהלומים, פ"ד מט(3) 196 (להלן - עניין בורסת היהלומים)). 

ביהמ"ש שב והזהיר עצמו שהכרעה לראות בגוף כדו-מהותי חייבת להיעשות בכובד ראש. לשם כך נקבע תנאי (שנשנה מאז לא אחת, למשל בע"א 467/04 יתח נ' מפעל הפיס (שם באוביטר)), כי לא יהיה די בכך שהגוף ממלא תפקיד שיש לציבור עניין בו, אלא יהיה צורך להוכיח 'דבר מה נוסף' כדי להכפיפו למסגרת משפטית רחבה יותר מזו החלה על גופים פרטיים. 

ההלכה המשפטית, כפי שנוסחה בעניין בורסת היהלומים היתה ונשארה: "יש לבחון כל מקרה לגופו על פי מהות האישיות המשפטית שאפיונה עומד על הפרק, וזאת על פי המהות ולא על פי הגדרה פורמאלית".

כמה מבחנים מהותיים שהוזכרו בפסיקה: 
  • האם בתפקיד סטטוטורי עסקינן? אם כן, יטה כובד המשקל אל עבר הטלת חובות שמקורן בדין המנהלי (עניין חברה קדישא נ' קסטנבאום).
  • האם הוקנו לגוף סמכויות שלטוניות ? (בג"ץ מיקרו-דף; עניין חברה קדישא נ' קסטנבאום; עע"ם 7151/04 הטכניון – מכון טכנולוגי לישראל נ' ליאור דץ (להלן - עניין הטכניון נ' דץ)); 
  • עד כמה שולט הגוף באמצעי ייצור חיוני ובהספקתו לציבור (בג"צ מיקרו-דף) 
  • עד כמה הגוף  הוא מונופולין בתחום עיסוקו (עניין חברה קדישא נ' קסטנבאום); 
  • מהו היקף התמיכה הכספית לה זוכה הגוף מהמדינה בנוגע לעניין הנדון וכיצד משליך נתון זה על סיווגו כגוף דו-מהותי?(עניין הטכניון נ' דץ). 
במקרה של פייסבוק, ברור שלא מדובר בתפקיד סטטוטורי ולא יהיה מי שיטען כי הגוף זוכה לתמיכה כספית מהמדינה המצדיקה התערבות כזו או אחרת. 
אבל לגבי 3 המבחנים האחרים בנוגע למהותה של פייסבוק, התשובה רחוקה מלהיות פשוטה. 

האינטרנט הפך תחום פעילות חשוב וחיוני בחיים של בני-האדם בעולם המפותח. רשתות חברתיות בכלל ופייסבוק בפרט הפכו כה דומיננטיות באינטרנט, עד כי עבור רבים השימוש באינטרנט, רוב הזמן, הוא שימוש בפייסבוק. הצלחתה של פייסבוק כרשת החברתית הדומיננטית בעולם ובארץ, הפכה אותה לכלי תקשורת חיוני עבור רבים, בלעדיו קשה להעביר מסרים באופן שיגיע לידיעת הציבור בישראלי. 

השליטה בהתנהלות הרשת החברתית היא אך ורק בידי פייסבוק. למרות הצהרות כאלה ואחרות על הרצון לעצב נורמות בצורה דמוקרטית, ההכרעה בסוגיות קונקרטיות של פרסום ושיתוף תוכן היא של התאגיד או מי מטעמו. זו לא בעיה ייחודית של פייסבוק (אפשר לראות בעיה דומה בשירותים אינטרנטיים חיוניים אחרים, דוגמת ויקיפדיה). אבל אם מקבלים את ההנחה שהאינטרנט הוא תחום חיוני לציבור, ושעבור ישראלים רבים אינטרנט=פייסבוק, אין מנוס מההכרה בכך שהסמכויות המקבילות לאלה השלטוניות בתחום הוירטואלי הזה, הן כולן בידיו של גוף פרטי. 

וכמובן, למרות שרשויות חקירה בעולם מתמהמהות בהכרזה הזו, קשה שלא להסיק מגודלה ועוצמתה של פייסבוק את היותה מונופול. גם אם יהיו שיתעקשו שההגדרה כמונופול מוקדמת מדי או איננה במקומה, איש אינו יכול להתכחש לכך שפייסבוק היא דומיננטית עד מאוד בתחום הרשתות החברתיות. הדומיננטיות דמויית המונופול הזו מועצמת עד מאוד בגלל העדר אפשרות מעשית של ניידות לרשתות חברתיות מתחרות. מטבען של רשתות-חברתיות, שהעתקתן מחייבת עקירתן משורשיהן. עקירה כזו איננה פשוטה לפרט יחיד. 

יתרה מכך, אמת-המידה של המונופול היא גם דוגמא מצויינת מדוע חופש הביטוי בפייסבוק נדרש להגנה מיוחדת, כאילו היה מדובר בשירות הניתן על ידי גוף ציבורי (במובן הפורמלי). מדוע? כי המבקש/ת להעתיק את הרשת החברתית שלו אל מרחב אחר, צריכ/ה לשכנע את רוב החברים ברשת הזו לפעול בצורה דומה. לקום ולעזוב את הרשת הנוכחית ולהצטרף לרשת אחרת. להתפזר ולהתאגד מחדש, אם תרצו. איך אפשר לעשות זאת, אם לתאגיד המפעיל את הרשת החברתית שיקול-דעת מוחלט בנוגע לשאלה איזו ביקורת על הרשת החברתית תופץ בתוכה ? 

מידת עוצמתה של הרשת החברתית והקלות שבה היא יכולה להגביל את חופש הביטוי של בני-האדם הפועלים בתחומה מחייבת התערבות מסויימת, מידתית, של המדינה בהגבלה האמורה. 

לפני עשור,  טענה כי רשת-חברתית באינטרנט היא שירות חברתי חיוני דיו עד כי יש להכיר משפטית בתאגיד המפעיל רשת חברתית שכזו כדו-מהותי היתה נתפשת כמגוחכת. דומני שכיום, מספר הישראלים השואבים מידע ומתקשרים באינטרנט בעיקר באמצעות פייסבוק מדבר בעד עצמו. 

לכן אין מנוס מהמסקנה שהגיע הזמן לפיתוח נוסף של המשפט הישראלי. פיתוח נדרש והכרחי נוכח ההתפתחויות במרחב הפעילות האנושית החדש והמופלא המכונה האינטרנט. פיתוח בדמות החלת עקרונות-יסוד של המשפט הציבורי שלנו על פעולתה של פייסבוק. ראש וראשון לעקרונות האלה - חופש הביטוי. 

אסיים בתזכורת למה שמונח כאן על המאזניים, עבור כל המהססים להתערב בהתנהלות של תאגיד המגבילה את חופש הביטוי. התזכורת הזו היא ציטוט מסוגיה אחרת של איזון חופש הביטוי וזכויות התאגידים, הרלוונטי לעניין שלפנינו אף יותר. כדברי השופט העליון האמריקאי וויליאם רנקוויסט (כתוארו אז): 'בדמוקרטיה, הכלכלי כפוף לפוליטי, שיעור שאבותינו למדו לפני זמן רב, ושללא ספק צאצאינו ייאלצו ללמוד שוב, שנים רבות מעתה'. 

נראה שהגיע זמן הלמידה מחדש. 


לקריאה נוספת