אחריות רשויות ציבור בנזיקין ואחריות המחוקק בנזיקין - ההתפתחות ההיסטורית עד 1952

זהו חלק מסדרת פוסטים בנושא אחריות רשויות ציבור בנזיקין ואחריות המחוקק בנזיקין, כמוסבר בפוסט הראשון בסדרה. את הערות השוליים ניתן למצוא בפוסט האחרון בסדרה. אלה הקישורים לכל הסדרה:

1) מבוא :הגדרת רשויות ציבור, במישור הפעילות של רשויות ציבור, ואחריות רשויות ציבור בנזיקין – שיקולים בעד ונגד

2) ההתפתחות ההיסטורית של  אחריות רשויות הציבור בנזיקין - במשפט המקובל באנגליה, בארה"ב ובישראל

3) חקיקה בישראל 

4) פסיקה בישראל, באנגליה ובארה"ב

5) בחינת האפשרות להטיל אחריות נזיקית על המחוקק 

6) סיכום וביבליוגרפיה 

ההתפתחות ההיסטורית של  אחריות רשויות הציבור בנזיקין

במשפט המקובל ובישראל

   מאחר ומקור דיני הנזיקין בישראל מקורם מהמשפט המקובל האנגלי, והם, כמו גם תפישת

אחריות המדינה בנזיקין הושפעו רבות משיטת משפט זו, אדון בהתפתחות אחריות המדינה בנזיקין בשיטת המשפט האנגלי במקביל לדיון בשיטת המשפט הישראלי. בנוסף אתייחס גם להתפתחות תפישת אחריות המדינה בנזיקין במשפט של ארה"ב, מאחר גם לשיטה זו השפעה רבה על שיטת המשפט הישראלית.

   באנגליה, עד למאה התשע עשרה, לא היתה לאזרחי המדינה זכות לנהל הליך משפטי אזרחי כנגד המדינה, כפי שהתגלמה במלך, אלא בהסכמתה[25]. נראה כי מקור המצב הזה הוא בשיטת השלטון הפאודלית, וכפי שנתין של שליט פאודלי לא יכול היה לתבוע אותו בבית המשפט שהיה של השליט, אלא אם הוא הסכים לכך, כך גם לא יכלו נתיני המדינה לתבוע את השליט הפאודלי העליון – המלך[26]. עם זאת עוד במאה ה-13 היה מקובל מנהג לפיו אזרח שלו טענה כנגד המלך, פנה אל המלך והעלה אותה לפניו באופן לא פורמלי והמלך, ברצותו,  יכול היה להפנות את הנתין המתלונן לבתי המשפט שלו, שם תידון הטענה. מנהג זה הפך לפרוצדורה מסודרת בימיו של אדוארד הראשון, במאה ה-14, ולפיה נתין יכול היה להציג טענה משפטית כנגד המלך בדרך של בקשה להכרה בזכות ("petition of right"), שאם אושרה על ידי המלך או נציגיו, אפשרה לו לתבוע את זכותו בבתי המשפט. דחייה של הבקשה להכרה בזכות הותירה את האזרח ללא כל סעד בידו. מקובל לומר כי בקשה להכרה בזכות לא כללה תביעות בנזיקין, ככאלה, בשל הכלל שאמר שהמלך איננו יכול לעשות עוולה ("the king can do no wrong")[27]. עם זאת, ניתן היה להעלות כנגד המלך תביעות הקשורות ברכוש, שכיום נכללות בדיני הנזיקין שלנו, דוגמת  מטרד ליחיד או גזל[28]. במקביל התפתחה אפשרות לעקוף את חסינותו של המלך על ידי הגשת תביעה ישירות כנגד עובד ציבור, בעילה של הסגת גבול (trespass) וזאת במקרים של פגיעה ישירה בגופו או ברכושו של התובע[29]. מעט מאוחר יותר הוכרה עילת תביעה נוספת כנגד עובדי ציבור, בגין נזק שנגרם עקב שימוש לרעה בסמכות שלטונית[30] וככל הנראה בזמן זה הוכרה האפשרות לתביעה בנזיקין של רשויות מינהל עצמאיות, כרשויות מקומיות ותאגידים ציבוריים שפעלו תוך חריגה מסמכות[31]. התפתחות מהותית נוספת בתקופה שעד המאה ה-19 היתה העתקתן של הזכויות מהמלך אל הכתר, המהווה פרסוניפיקציה של המדינה האנגלית, כתוצאה מהמעבר למונרכיה חוקתית[32]. במאה ה-19, עלייה במספר החוזים של הממשלה עם סוחרים פרטיים, וההתדיינויות שנוצרו עקב כך, הוביל לצורך לעדכן את הפרוצדורה מהמאה ה-14, צורך שמומש ב- Petitions of Right Act, 1860. לאחר שנוצרה בעקבות החוק אי-בהירות בסוג התביעות שניתן להגיש בצורה זו, נקבע שחסינות הכתר בנזיקין נשמרה גם במצב החדש[33].

זהו המצב שתואר על ידי המלומד דייסי בגאווה - "With us, every official from the Prime Minister to a constable or a collector of taxes, is under the same responsibility for every act done without legal justification as any other citizen"[34]. חרף שביעות רצונו של דייסי, המצב בו לא ניתן היה לתבוע את הכתר בנזיקין, וכן יתרונות פרוצדוראליים אחרים שנשמרו לכתר, והעובדה שגם הגשת petition of right עדיין נדרשה לאישור ה-Attorney-general הובילו למחאה ציבורית בראשית המאה העשרים. מחאה שניתן לסכמה בתיאורו של סטריט "The serious defects of a system, which merely gave an action against an individual who would probably have no funds to satisfy a judgement, were now fully recognized”[35]. המחאה הביאה ב-1921 למינויה של ועדה לבחינת המערכת המשפטית, שהמלצותיה הוגשו ב-1927, ושהיו לבטל את מוסד ה-Petition of right ולאפשר לתבוע את הכתר בנזיקין באופן חופשי[36]. המלצות הועדה לא מומשו, ובמקום זאת התגבש הנוהל, שקודם לכן היה מנהג, לפיו המדינה ניצבת מאחורי כל עובד ציבור שנפגע, ומשלמת במקומו כל נזק והוצאות שנפסקו כנגדו[37]. נוהל זה הביא לתביעות פיקטיביות, שזכו לביקורת על ידי בית הלורדים, ולאחר שנדחו 2 תביעות כאלה[38], ולאור המחאה כנגד כמות תאונות הדרכים בהן היו מעורבים רכבי ממשלה, נחקק ה-Crown Proceedings Bill, 1947  שהיה מבוסס על המלצות הועדה מ-1927, עם שינויים, אשר נכנס לתוקפו ב-1 לינואר 1948[39]. חוק זה ביטל את מוסד ה-petition in right והכיר באפשרות של תביעת הכתר בנזיקין.

   אנגליה לא היתה יחידה במהלך בכיוון הזה. ברחבי חבר העמים הבריטי עברו חוקים דומים במהלך המחצית הראשונה של המאה ה-20[40]. מעבר לאוקיינוס, בארה"ב, עבר שנה לפני-כן, ב-1946, ה-Federal Tort Claims Act, חוק שהטיל אחריות בנזיקין על הממשל הפדרלי.

לכאורה נראה שלתפישת חסינות הכתר לא היה מקום במושבות לאחר 1776. אך בפועל לא היו הדברים כך. בעניין Chisholm v. Georgia (1793) סירבה מדינת ג'ורג'יה להופיע בפני בית המשפט בתביעה של אזרחי קרוליינה, יורשיו של אדם בשם צ'יסהולם, שדרשו שישולמו להם חובות שג'ורג'יה חבה לצ'יסהולם, בגין סחורה שסיפק לה בעת מלחמת האזרחים. ג'ורג'יה טענה שמאחר ולא הסכימה לתביעה כנגדה, היא נהנית מחסינות כריבון (sovereign immunity).

בית המשפט העליון של ארה"ב, הסתמך על פיסקה 2 בסעיף 3 לחוקה שנוסחה -

“The judicial power shall extend to all cases, in law and equity, arising under this Constitution, the laws of the United States, and treaties made, or which shall be made, under their authority;--to all cases affecting ambassadors, other public ministers and consuls;--to all cases of admiralty and maritime jurisdiction;--to controversies to which the United States shall be a party;--to controversies between two or more states;--between a state and citizens of another state; … “[41]

ובהתאם לזאת  הכריע כי אזרח מדינה אחת יכול לתבוע מדינה אחרת, ואם מדינת ג'ורג'יה לא תשלח את נציגיה למשפט, יינתן פסק דין כנגדה[42]. המדינות, שקועות בחובות ומודעות להשלכות הפיננסיות של פסיקה זו, פעלו לתיקון המצב, והביאו ב-1798 לתיקון ה-11 לחוקה, הקובע כי –

“The judicial power of the United States shall not be construed to extend to any suit in law or equity, commenced or prosecuted against one of the United States by citizens of another state, or by citizens or subjects of any foreign state”[43].

במקביל, נפסקו כמה הלכות שקבעו כי אזרח מדינה יוכל לתבעה רק אם תיתן את הסכמתה[44], וכך הכתה לה שורש תפישת חסינות הריבון, שמקורה בחסינותו האישית של המלך, בארצות הברית של אמריקה, 22 שנה לאחר עצמאותן של אלה מעולו של הכתר הבריטי. במשך השנים ניתנו הצדקות נוספות, מודרניות במהותן, לחסינות המדינה בנזיקין, בדמות הטיעונים נגד הטלת אחריות בנזיקין על המדינה שהובאו לעיל[45].

   במהלך המאה ה-19, אזרח מדינה שרצה לזכות בסעד כנגד אחת המדינות או כנגד ארה"ב, נדרש לפנות בעתירה לקונגרס, הגוף שבידיו הסמכות הריבונית השיורית , ולפרט את טענתו. אם הקונגרס אכן השתכנע והחליט לפצות את אותו אדם, הרי שהיה מעביר חוק ספציפי לשם כך[46].

ההליך זכה לביקורת רבה, בגלל הקושי לברר את העובדות, בשל ההשפעה של אנשים מסויימים שיכלו להופיע בפני ועדות הקונגרס מטעם העותר, בשל הצורך באישור שני הבתים של הקונגרס לחוק המפצה, ובשל האפשרות שתקופת קונגרס תגיע לקיצה במהלך דיון בעתירה, והצורך להתחיל בדיון מחדש בקונגרס החדש; על כל אלה האפילה הבעייה של בזבוז זמנו של הקונגרס[47]. לכן, בסדרת חיקוקים באמצע המאה ה-19, הוקם טריבונל שמונה על ידי הנשיא, והוענקה לו סמכות לחקור,  לדון ולהכריע בעתירות כאלה, למעט עתירות בנזיקין[48], אך לרבות עתירות בנוגע לרכוש, שחלקן ניתן למצוא בדיני הנזיקין שלנו. במהלך השליש הראשון של המאה ה-20 החלה מגמת חקיקה שהתירה תביעות בסכומים קטנים בנזיקין[49]. כל אלה לא סייעו בהורדת הנטל מעל הקונגרס, אליו המשיכו להגיע אלפי עתירות, ולאור הזמן הרב שהוקדש לעתירות אלה, החל הקונגרס, מאז 1929,  לדון ביוזמות חקיקה שמטרתן לאפשר לתבוע את ארה"ב בנזיקין[50]. יוזמות אלה הבשילו לחוק רק ב-1946, כשה-Federal Torts Claims Act[51] התקבל, והעניק סמכות שיפוט בתביעות נזיקין מסויימות נגד ארצות הברית והרשויות הפדרליות לבתי המשפט הפדרליים[52]. במדינות השונות החלו לפעול גם כן בכיוון של הכרה באחריות בנזיקין, כל מדינה באופן נפרד, ובדרך שונה, חקיקתית או פסיקתית[53].

   ולאחר סקירה זו של המצב המשפטי בעולם המשפט המקובל, נתמקד בארץ ישראל המנדטורית.

"לשיטת המשפט של ארץ ישראל בשנות השלושים, שהיתה בנויה על המשפט העות'מאני, לא היו דיני נזיקין"[54]. כך מתארת המלומדת פ. להב את שיטת המשפט המנדטורית. המחוקק המנדטורי  הביא דיני נזיקים משלו עם פקודת הנזיקים האזרחיים, 1944 אשר נכנסה לתוקפה רק ב-1947, כשנכנסו לתוקפם הסדרים בעניין ביטוח[55].  אין זה ברור האם אכן נכונה טענתה של המלומדת פ. להב בדבר העדרם של דיני נזיקין בארץ ישראל המנדטורית עד 1947[56], אך ברור כי ב-1947, עת באנגליה ובארה"ב הוכרה האפשרות לתביעות נזיקין כנגד המדינה, נכנסה לתוקפה בארץ ישראל פקודת הנזיקים האזרחיים, 1944 שקבעה בסעיף 4(1) שאין להגיש תביעה בנזיקין כנגד המדינה[57].

   כלל חסינות זה סוייג בצורה דומה לסייגים שהיו במשפט האנגלי – חסינות המדינה בנזיקין תחול "פרט למקרים שבהם ניתנה במפורש הוראה אחרת", וכן תוך מתן היתר להגשת תביעה כנגד עובד הציבור עצמו, אשר יהא אחראי באופן פרטי, בגין מעשיו כעובד ציבור.

סעיף 4(2) לפקודה העניק לעובד הציבור הגנה, אם הפעולה הייתה בגדר הרשאתו החוקית,  או שהוא האמין שכך הם פני הדברים, בתום לב. סעיף 4(3) קבע שאין לתבוע עובד ציבור בגין אחריותו השילוחית על פעולה של שלוחו, אלא אם כן אלא אם אושררה אחריות זו[58].

   במדינת ישראל, בראשית ימיה, למרות השינוי שבמעבר מהמשטר המנדטורי למדינה דמוקרטית עצמאית, הביא החשש שהמדינה לא תוכל לעמוד בעומס הכספי של אחריות בנזיקין לשמירה על המצב החוקי שירשה המדינה הצעירה מהמנדט, ובפועל שילמה המדינה תשלומי חסד[59].

   לאחר כ-4 שנות עצמאות הגיעה הממשלה למסקנה שהיא תוכל לעמוד בנטל האחריות בנזיקין, וכי הדבר לא יפגע בניהול השלטון ולא יטיל עומס כבד מדי. ב-1952 פורסמה הצעת חוק הנזיקים האזרחיים(אחריות המדינה), תשי"ב – 1952[60]  שבדברי ההסבר לה נכתב ש"החוק המוצע בא להנהיג שינוי יסודי במצב החוקי הקיים בהטילו על המדינה אותה מידה של אחריות למעשי זולתה שבה נושא אדם רגיל לרבות גוף משפטי...והסובל נזק מחמת עשיה או חדלה של פקיד, חייל או אדם אחר שהמדינה אחראית לו בהתאם לאמור, יוכל להשיג את הפיצוי המגיע לו בדרך המשפטית הרגילה, בזכות ולא בחסד"[61]. נוסחו הסופי של חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב –1952[62], שנכנס לתוקפו ב-31/3/1952, שונה, ומעיד על כך שבנקודת ההכרעה בחרה מדינת ישראל בדרך ביניים בין תפישת האחריות בנזיקין שתוארה בהצעת החוק, למצב ששרר בעת שהוגשה.

אחריות רשויות ציבור בנזיקין ואחריות המחוקק בנזיקין - מבוא

מצאתי את עצמי מחפש משהו בנוגע להתפתחות ההיסטורית של אחריות רשויות הציבור בנזיקין ואחרי עמל מסויים מוצא תשובה בעיון בעבודה סמינריונית שנגעה בנושא אשר כתבתי לפני יותר מעשור, במהלך לימודי התואר הראשון. 

אחרי הרהור, חשבתי שאולי יהיה מועיל עבורי ועבור אחרים להעלות את העבודה הזו לבלוג. 

כותרת העבודה היתה "אחריות רשויות ציבור בנזיקין ואחריות המחוקק בנזיקין" והיא נכתבה בהדרכתו של כבוד השופט ד"ר עדי אזר ז"ל, במסגרת הסמינריון "סוגיות מתקדמות בדיני נזיקין"  בשנת הלימודים האחרונה שלי בתואר הראשון במשפטים.

נוכח היקפה וחוסר הנוחות שבעיון בפוסטים ארוכים מאוד, אחלק אותה בפרסום כאן בבלוג לחלקים הבאים: 

1) מבוא :הגדרת רשויות ציבור, במישור הפעילות של רשויות ציבור, ואחריות רשויות ציבור בנזיקין – שיקולים בעד ונגד

2) ההתפתחות ההיסטורית של  אחריות רשויות הציבור בנזיקין - במשפט המקובל באנגליה, בארה"ב ובישראל

3) חקיקה בישראל 

4) פסיקה בישראל, באנגליה ובארה"ב

5) בחינת האפשרות להטיל אחריות נזיקית על המחוקק 

6) סיכום וביבליוגרפיה 

מבוא

אחריות הרשות המחוקקת בנזיקין היא חלק מנושא רחב יותר של אחריות רשויות ציבור בנזיקין. במסגרת עבודה זו אסקור את השיקולים להטלת אחריות בנזיקין על רשויות ציבור, התפתחות הגישה בנושא זה בישראל ובמדינות אחרות בעולם, ואנסה לבחון את יישום הגישה בישראל בנוגע לאחריות בנזיקין של הרשות המבצעת והרשות השופטת, לגבי הרשות המחוקקת.

   בדיון בנושא זה יש לזכור כי תפישת הריבון ואחריותו נגזרת מראיית עולם ערכית. ברי שאחריות הריבון במשטר הדמוקרטי שונה מאחריותו בצורות משטר אחרות. ניתן למצוא גישות שונות לתפישת זכויות וחובות הפרט והחברה במשטר הדמוקרטי, ולכל גישה השלכות לתפישת אחריות הריבון. אם נתייחס לנקודות הקצה של הגישות הללו - גישה התופשת את הפרט כאינדיבידואל שהסכים לתת לחברה סמכויות כדי להבטיח את זכויותיו, תביא לתפישה של אחריות הריבון שתהא שונה מזו שתיגזר  מגישה התופשת את הפרט כמי שזכויותיו ניתנו לו על ידי השליט[1]. מקובל לתאר את שיטת המשפט הישראלית כשיטה מעשית ביותר, השואפת להכרעות היעילות והצודקות ביותר בסוגיה נדונה, ולא לעקביות ערכית[2]. אי-לכך אתמקד בעבודה זו בהיבט המשפטי המעשי, ולא בדיון התאורטי-ערכי-פילוסופי[3].

מהן רשויות ציבור ? הדיון ברשויות ציבור עוסק בקבוצה רחבה של גופים, שסיווגם ואפיונם איננו פשוט. חלוקה אפשרית של גופים אלה היא החלוקה הקלאסית של המדינה ורשויותיה לפי תחומי עיסוקן - הרשות המבצעת, הרשות השופטת והרשות המחוקקת.

הרשות המבצעת ניתנת לחלוקה נוספת – לשלטון המרכזי, ולשלטון המקומי. חלקה המרכזי של הרשות המבצעת מורכב מגופים רבים – משרדי הממשלה, רשויות ממשלתיות, חברות משלתיות,  ועוד. חלקה המקומי של הרשות המבצעת - רשויות השלטון המקומיות – מורכב מעיריות, מועצות מקומיות ואזוריות, החברות לפיתוח שהוקמו מטעם רשויות אלה, איגודי ערים שהוקמו למטרות שונות, ועדות תכנון ועוד.

   מורכבות דומה ניתן למצוא ברשויות האחרות. כך, גופים שופטים קיימים בכמה צורות: מצד אחד - בתי המשפט הרגילים – ערכאות השלום והמחוזי ברחבי הארץ - שהם חלק מהרשות השופטת עצמה, ומצד שני בתי משפט שהם חלק מגופים אחרים, דוגמת בתי המשפט הצבאיים, שהם חלק מהמערכת שהיא צבא ההגנה לישראל. בנוסף יש לזכור את אלה שסמכות השיפוט או הדיון מואצלת אליהם בדרך זו או אחרת מידי בית המשפט, דוגמת בוררים ומגשרים. ואל אלה מתווספים גופים מעין שיפוטיים, דוגמת ועדות התכנון והבניה המקומיות ברשויות המקומיות, והמחוזיות והארציות במשרד הפנים – גופים שהם גם חלק מהרשות המבצעת[4].

   גם הניסיון לאפיין את הרשות המחוקקת כבית המחוקקים בלבד הוא בעייתי. ראשית, הכנסת מורכבת מועדות, ואלה, כמו גם מליאת הכנסת, עשויות לפעול בתורת גופים מעין שיפוטיים. בנוסף, הכנסת איננה הגוף היחיד במדינה העוסק במעשי חקיקה. משרדי הממשלה השונים עסוקים ביצירת חקיקת משנה רחבת היקף – תקנות, צווים והוראות מנהל. גם הרשויות המקומיות עוסקות בחקיקת משנה רחבה, בדמותם של חוקי העזר העירוניים השונים. ובל נשכח, קורה לא אחת שהרשות השופטת, בדונה בעניין מסויים, עוסקת ב-"חקיקה שיפוטית".

   לכן נאמר שסיווג הרשויות, לפי עקרון הפרדת הרשויות הקלאסי של מונטסקייה איננו מקובל עוד בתפישת הפרדת הרשויות המודרנית, שאיננה מתמקדת עוד בייחוד תפקידים לרשות מסויימת, אלא מקבלת ומשלימה את הצרכים המחייבים הענקת סמכויות לרשויות השונות הנמצאות בתחומן של האחרות[5]. הדגש בתפישה המודרנית הוא במשטר "של יחסי גומלין, של בלמים ואיזונים"[6]. עם זאת, בהמשך אסתייע בתפישה במובנה הקלאסי לצורך הדיון בנושא אחריות רשויות ציבור בנזיקין, בשל הנוחות הרבה שבה[7].

   מישור הפעילות של רשויות ציבור: משראינו את מורכבותן של רשויות הציבור, ננסה לאפיין את מישור פעולתן[8]. הגופים הציבוריים, דוגמת המפורטים לעיל פועלים בשני מישורי פעילות:

1) המישור השלטוני הציבורי, בו רשויות הציבור פועלות מטעם הציבור ולטובתו.

    דוגמאות - פעילות רשות הרישוי מסדירה את תחום רישוי הרכבים ורשיונות הנהיגה; 

    פעילות הרשות המקומית בכל הנוגע לאיסוף אשפה מידי הציבור והטמנתה או השמדתה;

     פעילות המדינה באכיפת צווים לעיכוב יציאה מן הארץ ובגביית חובות על דוחות תנועה;

2) המישור הפרטי, בו פעילות רשויות הציבור היא ככל גוף אחר במשפט הפרטי – תאגידים ובני

    אדם פרטיים, הפועלים לטובת עצמם. דוגמא לכך ניתן למצוא ברכש ציוד משרדי על ידי גוף

    ממשלתי, בהשלכת אשפה על ידי פקיד ממשלתי, המרוקן את פח האשפה שליד שולחנו,

    ובעובד הרשות הציבורית הנוהג ברכב הרשות, שהועמד ומשמש גם לצרכיו הפרטיים .

   החלוקה למישורי פעילות פרטי וציבורי  היא פשטנית, שכן ניתן לאפיין את הפעולות במשפט הפרטי  כפעולות עזר, שמטרתן היא מימוש פעילות הגוף הציבורי במישור הציבורי, או תפעולו השוטף – שבלעדיו לא יוכל לממש את תפקידיו הציבוריים. עוד יש לזכור את קיומן של  פעולות מעורבות, שקיימות במקביל בשני המישורים, דוגמת פקיד ממשלתי הנוהג במהלך היום ברכב של המשרד לצורך ביצוע פעולת פיקוח, אך העושה זאת ברשלנות, וגורם לתאונת דרכים. דומה כי ראוי לסווג פעילויות מעורבות במסגרת הפעילות במישור הציבורי, שכן פעילות זו לא הייתה נעשית כלל, לולא המטרה שבמישור זה, אך ניתן בהחלט גם לנמק גישה שתסווג את הפעילות המעורבת לפי הכיוון אליו מנחים עיקר מאפייניה.

   הדיון בעבודה זו ייסוב הן על אחריות רשויות ציבור בגין נזקים שנגרמו בגין פעולות שלהן במישור הפרטי, בפעולתן ככל אדם פרטי, והן על אחריותן בגין נזקים שנגרמו בגין פעולתן במישור

הציבורי, בפעולתן למימוש מטרות ציבוריות[9].

אחריות רשויות ציבור בנזיקין – שיקולים בעד ונגד הטלתה

    בבחינה הסטורית, נראה כי ראשיתה של תפישת חסינות הריבון מפני אחריות בנזיקין, מקורה היה ברעיון שלא ניתן לשפוט את הריבון בבתי המשפט שהוא מקור כוחם[10]. התפתחות החשיבה בנוגע למדינה הדמוקרטית, רעיון הפרדת הרשויות ותפישת שלטון החוק הביאו לגישה שונה. התפתחות המדינה המודרנית הביאה להגברת התערבות המדינה בחיי הפרט, וחסינות המדינה נראתה כמתן יתרון כלכלי בלתי מוצדק למדינה כגוף, על פני גופים אחרים. התערבות גוברת זו אף גרמה נזקים לחלק מהאזרחים והגופים במשק, שנותרו ללא פיצוי נאות בשל חסינות המדינה[11].

   תפישת אחריות רשויות ציבור בנזיקין נגזרת מתפישת מטרתם של דיני הנזיקין - להשיב את מי שנפגע אינטרס שלו, שהוכר כראוי להגנה על ידי המשפט, למצב דומה לזה בו היה טרם קרות האירוע הפוגע[12]. הקביעה מהו אינטרס ראוי להגנה, משתנה מחברה לחברה ומזמן לזמן[13]. בשאלה מהי מידת האחריות שיש להטיל על מזיק, נדונות גם מטרות משניות של דיני הנזיקין, כהענשת המזיק, כעשיית צדק, כהרתעת מזיקים בכוח[14] וכפיזור הנזק בין הניזוק למזיק, ואף בין המזיק לאחרים הנהנים מהפעולה המזיקה[15]. בהתייחס למטרות אלה, ניתן לטעון בעד ונגד הכרה באחריותן של רשויות ציבור בנזיקין, וניתן למנות טיעונים שונים לכאן ולכאן[16].

   הגורסים שיש להטיל אחריות בנזיקין על רשויות ציבור, יוצאים מנקודת המוצא שבתפישה המודרנית של שלטון החוק, ושוויון הכל לפני החוק, נראה שאין סיבה להבדל בין רשויות המדינה לכל מזיק אחר. הם מוסיפים כי מבחינת הנפגע אין הצדקה להפלייתו לרעה משום מזלו הרע שהביא לכך שנפגע ע"י רשות ציבור. כמו כן, אין הצדקה לכך שיחידים ישאו בסיכון העולה מפעולות רשות ציבור, מהן נהנה הציבור כולו. לא זאת בלבד, אלא שלתפישתם, בפעולות המלוות מטבען בסיכונים גבוהים, יש להטיל על הגוף הציבורי אחריות חמורה, ואולי אף אחריות מוחלטת לכל נזק הנגרם כתוצאה מהן. גישה זו ניתן לנמק גם בכך שמדובר בפיזור הנזק בצורה הוגנת יותר, מה גם שמדובר במצב בו יש ריבוי של הנהנים מהמעשה המזיק, בדמות הציבור שלטובתו נעשית הפעולה.

   המתנגדים להטלת אחריות בנזיקין על רשויות ציבור,  מתריעים מהאפשרות של הצפה של בתי המשפט בתביעות ומכך שהנטל הדיוני (התדיינויות רבות בבתיהמ"ש) ידרשו זמן ומשאבים רבים מהרשויות הציבוריות, שתעסוקנה בעיקר בהכנה להתדיינויות, ולא במילוי תפקידן. לתפישתם, הנטל הכלכלי של היענות לתביעות אלה, עלול להביא להתמוטטות המערכות הציבוריות, ולכל הפחות, להקשות מאוד על פעולתן, שהרי מדובר במערכות הפועלות בתקציב מוגדר. אף אם לא יתממש מצב קיצוני זה, גורסים המתנגדים, סביר שעובדי ציבור ייטו לפעול בצורה שתקל עליהם להתגונן מפני תביעות אפשריות בעתיד, דרך פעולה שתסרבל את המערכת, ותגדיל את עלויותיה (בדומה לתופעת 'הרפואה המתגוננת'). המצב אף עלול להגיע לכדי כך שעובדי ציבור יירתעו מלהשתמש בסמכויות המוקנות להם בצורה מלאה וחופשית, וייטו לקבל החלטות החושפות אותם בצורה המזערית ביותר לתביעות אפשריות. לתפישתם של חלק מהמתנגדים להטלת אחריות בנזיקין על רשויות ציבור, במצב של העדר אחריות של הרשויות טמון כבר מנגנון של פיזור נזק, שכן לטווח ארוך, נזקים מפעולות שלטוניות יתפזרו בצורה שווה על פני הציבור.

   טיעון נוסף כנגד הטלת אחריות בנזיקין על רשויות ציבור, הוא שבמצב בו לרשות הציבור יש שיקול דעת רחב, למשל בבחירה של מדיניות, אין זה ראוי שביהמ"ש יכריע כיצד הייתה צריכה הרשות הציבורית לפעול, ובאיזו מדיניות היה עליה לבחור. הכרעה כזו של ביהמ"ש פוגעת בעקרון הפרדת הרשויות, פוגעת בסמכותה של אותה רשות וקשה מאוד לבססה – שהרי מדוע שיקול דעתו של בית המשפט עדיף על שיקול דעתה של הרשות ? ברי כי לרשות יש כלים עדיפים לצורך ההכרעה ואף ניתן לטעון שבמסגרת שיקול דעתה, העדיפה הרשות את ההסתברות לנזק שייגרם לפרטים, למול אינטרסים ציבוריים אחרים, ולכן אין לטעון לקיומו של אשם מצידה. טיעון נוסף כנגד הטלת אחריות בנזיקין על רשויות ציבור הוא, שאף אם ראוי להטיל אחריות על הרשות, דיני הנזיקין הרגילים אינם מתאימים לכך, ונדרש פיתוחו של דין מיוחד, שייתחשב בתפקיד המיוחד של הרשות הציבורית, באופי יחסיה עם הפרטים, ובמורכבות הסוגיה הנדונה.   התייחסות מיוחדת נדרשת, לתפישת חלק מהדנים בנושא, למחדל טהור של הרשות, שלא הפעילה סמכות שבידה, בשל שיקול דעתה. זאת מאחר ובמצבים של סמכויות פיקוח שלא הופעלו, למשל, הרשות איננה זו שגרמה את הנזק באופן ישיר, אך איפשרה את התרחשותו במחדלה. הכרה באחריות הרשות במצב כזה מטילה עליה עול שקשה להעריכו, ושאיננו הוגן כלפיה מאחר ובמקרים רבים תוטל עליה אחריות בגין קרות אירוע שלא היה בידיעתה כלל. 

   היבט נוסף של סוגיית אחריות רשויות ציבור בנזיקין, המוסיף למורכבותה, הוא היות המדינה, כמו כל תאגיד אחר, פועלת באמצעות בני-אדם. את מעשי הנזיקין שהמדינה "מבצעת" באמצעות עובדיה ושלוחיה, ניתן לייחס לה, לעובדים ולשלוחים או לכולם יחד ולחוד. המתנגדים להטלת האחריות בנזיקין כתוצאה מפעולות רשות הציבור על העובדים והשלוחים טוענים כי במצב קיצוני, תיווצר רתיעה מלהיות עובד ציבור. כך לגבי חסינות שופטים אף נאמר, שבלעדיה  "No man, but a beggar, or a fool, would be a judge"[17]. כן מצביעים המתנגדים על בעיה בהצדקת הטלת האחריות על העובדים, שכן עובד הציבור אינו פועל לקידום אינטרסים אישיים שלו, אלא של הציבור כולו, ולכן אין צדק בהטלת אחריות עליו. בנוסף, יש לזכור כי יכולת הפיצוי של עובד ציבור מוגבלת בהשוואה ליכולת הפיצוי שעומדת לרשות הציבורית. כמו-כן, אין צדק להטיל את מלוא נטל הפיצוי על יחיד ועדיף לחלק את הסיכון ולפזר את הנזק. טענה נוספת, שכבר הוזכרה כהנמקה נגד הטלת אחריות על רשויות הציבור עצמן, היא שעובדי ציבור יהפכו הססנים בניצול סמכויותיהם אם תוטל עליהם האחריות לנזק בגין פעולתם, וכי הם אף עלולים להעדיף דרך פעולה שכוללת סיכוני גרימת נזק קטנים, ושתועיל פחות לציבור על פני דרך פעולה שתועיל לציבור יותר, אך  הכוללת סיכונים גבוהים לגרימת נזק.

   התומכים בעד הטלת אחריות על עובדי הציבור עצמם מנמקים זאת בכך שאין צדק שהציבור יישא באחריות במקום עובד שפעל בזדון, ממניעים אישיים, או  ברשלנות רבה. כמו כן, לתפישתם, במצב שבו עובדי הציבור אינם חשופים לתביעה בנזיקין בגין פעולתם, אין איום שימריץ את עובדי הציבור לפעול בשקידה נאותה. לגישתם, דווקא הכרה באחריות אפשרית תביא לייעול המערכות הציבוריות ולשיפור השימוש בסמכויותיהן.

   בתשובה לטענות נגד הטלת אחריות בנזיקין ניתן לטעון שעם סכנת הנטל הכלכלי אפשר להתמודד על ידי רכישת ביטוח מתאים או קביעת תקרה לגובה הפיצויים שהמדינה תשלם, במקרה בו תוכר כאחראית לנזק שיש לפצות בגינו[18]. בנוסף, יש לזכור כי הטלת אחריות על הרשות אין משמעה חיוב הרשות בכל תביעה באופן אוטומטי. עדיין נדרש דיון של בית המשפט במקרה המסויים, ובחינת קיומה של אחריות של המדינה או שרות הציבור לנזק שנגרם לתובע בגין פעולתה, ובחינת הנזק כמחייב מתן פיצויים. עוד יש לזכור כי דיני הנזיקין מספקים נקודות בקרה נוספות, גם לאחר ההכרה בקיום אחריות מצדו של מזיק, דוגמת ריחוק הנזק בתביעה בעוולה של  רשלנות[19].

   ההתייחסות לרשויות בעלות שיקול דעת רחב, כרשויות שיש ליתן להן הגנה מפני אחריות בנזיקין, בשל הקושי המיוחד שבשפיטת פעולותיהן, מעלה קושי נוסף. יש הטוענים כנגד חסינות רק לשיקול הדעת הרחב שבקביעת מדיניות[20], מאחר ודווקא עובדי הציבור ברמות הביצועיות הנמוכות של רשויות הציבור זקוקים להגנה בהפעלת שיקול דעתם, מאחר והם נדרשים לפעול בתנאים של סביבה שאיננה אוהדת ובעומס עבודה רב, המגבירים את הסיכויים לטעויות, ובהעדרה של חסינות מתביעה בנזיקין, דווקא עובדים אלה צפויים לפעול בדרך של הפחתת הסיכון לתביעה משפטית, ולא בדרך המיטבית מבחינת תפקידם. עוד יש לזכור, כי אין בהכרח מתאם מלא בין היקף שיקול הדעת המוקנה לבעל התפקיד ברשות הציבורית, לגודל הנזק שעלול להגרם כתוצאה מטעותו, וכי "עובד-ייצור פשוט...בקו ייצור של תחמושת... עלול לגרום בטעותו נזק הגדול פי כמה מהנזק שיגרום המפקח על תכנון הגנים הלאומיים"[21]. לכן ראוי כי המצדד בהכרה בחסינות מתביעה בנזיקין בשל שיקול דעת שבמדיניות ישקול הענקת חסינות דומה גם לעובדי ציבור זוטרים, ולא רק לקובעי המדיניות.

  בשאלת הטלת אחריות בנזיקין על רשות בעלת שיקול דעת במקרה של מחדל טהור, ראוי לזכור כי על פי רוב, אין ברשות האזרח תחליף סביר לסמכויות שניתנו בידי הרשות; במצב שבו אין הפעלה של הסמכות, עומד האזרח בודד מול הסיכון אותו באה הסמכות של הרשות למנוע.

בנוסף, נזכור כי בבחינת התנהגותה של רשות ציבורית סבירה, לא כל מחדל ייחשב ככזה היוצר אחריות בנזיקין. כך, בעוולת הרשלנות, עדיין תידרש התנהגות שאיננה סבירה, ואת בחינת התנהגות הרשות הציבורית  יכול בית המשפט לעשות על ידי מדיניות משפטית זהירה.

בנוגע לטיעון כי רשויות הציבור ועובדי הציבור יבחרו בדרך פעולה שתיראה הפחות סבירה לעורר תביעות, או כקלה יותר להגן עליה בבית המשפט, יש לזכור כי ראוי שההכרעה של בית המשפט בדבר דרך הפעולה הסבירה תהיה לטובת דרך פעולה מיטבית לציבור, בנוגע לפעולה הנדונה, ולאו דווקא לטובת הפעולה שפחות סביר שתעורר תביעות משפטיות. כלומר, הימנעות מפעולה או בחירה פחות מסוכנת מבחינת התביעה המשפטית, בהחלט יכול שתמצא כהתנהגות החייבת באחריות בנזיקין, בדיון המשפטי.

   לפני סיומו של הדיון בשיקולים בעד ונגד החלת דיני הנזיקין על פעולות רשויות הציבור, יש להעיר כי קשה לבנות מודל שיתאר את הפעולה של עובדי ציבור. חלק מהמניעים של  אדם להפוך לעובד ציבור הם ודאי כלכליים – יציבות במקום העבודה, סיכויי התקדמות ושכר נאות[22], אבל חלק ממניעים אלה כנראה איננו כלכלי. בדומה לחלק מהשכירים, נראה שגם לעובד הציבור אין רווח אישי ישיר מנטילת סיכונים מיותרים, מה שאמור להיות, בדרך כלל, תמריץ להימנע מבחירה במדיניות של שינויים או של נטילת סיכונים[23]. בנוסף, בהתחשב בכך שברוב  האירועים בעלי הפוטנציאל לעוולה לא נגרם נזק, ובכך שלא כל המקרים בהם אכן אירע נזק מגיעים להתדיינות משפטית, דומה שרק במיעוט מהמקרים אכן מוחלים דיני הנזיקין. לאור זאת, נראה כי תפישת דיני הנזיקין כמכווני-התנהגות מוטלת בספק[24].  יש לזכור זאת בבואנו  להתייחס לנימוקים בנוגע להטלת אחריות בנזיקין על רשויות ציבור, מתוך מטרה לכוון את התנהגותן והתנהגות עובדיהן, במיוחד בהתחשב בנימוקים  נוספים שניתן לשקול, דוגמת עשיית צדק עם הניזוק.

נמשיך מהדיון בשאלה העיונית האם ראוי להטיל אחריות בנזיקין על רשויות ציבור, לבחינת הדרך בה התמודדה מדינת ישראל עם נושא זה בפועל.

למה להפנות לגישור דווקא?

פתיחת הליך גישור במחלוקת סביב המשבר במחלקת המטו-אונקולוגיה ילדים בבית החולים הדסה עין כרם הוא הזדמנות להיזכר ולהזכיר באחוזי ההצלחה של הליכי גישור. 

אך לא כל הזדמנות קל לנצל למימוש. קשה למצוא סטטיסטיקות ברורות בנושא שפורסמו בישראל. עם זאת ניתן למצוא לא מעט טענות בנושא, והתמונה המצטיירת מהן איננה פשוטה. יש הטוענים כי "מספר התיקים המועברים לגישור ומסתיימים בהסכם הנו בין 15%-20%". במקורות אחרים פורסם בעבר "כ-51.5% מהליכי הגישור שבהם הוחל הסתיימו בהסדר גישור סופי. " וכי "קרוב לשלושה רבעים מהמתדיינים סיימו את הליך הגישור באופן חיובי." מבחינת תפישתם את התהליך. בחינת נתונים בחו"ל מלמדת על מספרים שאינם שונים מאוד. כך בהונג קונג, למשל, דווח כי "Out of the mediated cases, 38% had resulted in agreements. 62% of the mediated cases did not lead to any agreement." 

בארה"ב, המקור המשפיע ביותר על ישראל בנושאי גישור, מלמדים נתוני הDOJ על השגת הסכם במקרים שהופנו לגישור על ידי ביהמ"ש בשיעור שנע בין 49% ל-58% ב-5 השנים האחרונות. 

עם אחוז הצלחה שכזה, יהיו שיתמהו האם נכון היה לנסות להפעיל גישור במקרה הזה, נוכח מרכיב הדחיפות שבו. התשובה שיתנו תומכי הגישור היא חיובית ותישען על הנימוקים הבאים:

1) יש מקרים שמטבע מורכבותם מתאימים יותר לגישור מאשר להכרעה משפטית. המקרה הנדון הוא אחד מאלה - הן בבחינת ריבוי השיקולים והגורמים, הן בהכרח שבהסכמה מפורטת של כל הצדדים, הנובעת מטיבו של הסכסוך ככזה המתקיים בין צדדים להם יחסים נמשכים (בניגוד לסכסוך 'הקלאסי' שמקובל ללמד בפקולטות למשפט, של טרנזקציה בודדת). 

2) לגישור יש תכונה מעניינת - גם במקרים שבהם לא מושגת הסכמה, עצם קיום הליך הגישור מביאה לתועלות לא מבוטלות. הצדדים מכירים ומבינים יותר את העמדות השונות, לא אחת עולות אפשרויות חדשות לפתרונות, וחלק לא מבוטל של הרגשות השליליים זוכה להתייחסות, ביטוי, ולא אחת לריכוך. 

בהתחשב בעוצמת הרגשות של המעורבים, דומני שאפשר להבין את השאיפה של ביהמ"ש ליזום הליך שעשוי להביא לפיוס - אם לא מלא, אז לפחות חלקי...  

תקציר פסיקת בג"ץ בנוגע לפתיחת עסקים בשבת בעיר תל אביב-יפו והרהור בשוליו

בג"ץ  6322/14 התאחדות הסוחרים ואח' נ' שר הפנים ואח', המוכר יותר כבג"ץ שניתן אתמול בעניין שני התיקונים לחוק עזר לתל-אביב-יפו (פתיחתן וסגירתן של חנויות), התש"ם-1980 (זהירות: PDF!), שעניינם פתיחת עסקים בשבת בעיר תל אביב-יפו, צפוי להעסיק את הציבור הישראלי לא מעט בעתיד הקרוב, וסברתי שתקציר של פסק-הדין עשוי לעניין ואולי אף להועיל. 

יהיו שיגידו שפסק-הדין 'משחק' לידיהם של פוליטיקאים כאלה ואחרים, בגלל ההעלאה מחדש לסדר היום הלאומי של נושא הקונצנזוס הישראלי השביר והמורכב של נושא השבת. מן הראוי שגם אותם שיטענו כך לא יתעלמו מהתרומה העצומה של ממשלת ישראל לכך שההכרעה בנושא הזה ניתנה על ידי בית המשפט העליון של מדינת ישראל (בשבתו כבג"ץ) במקומו של שר הפנים של ממשלת-ישראל. 

כיצד קרה שהענייין נגרר זמן כה רב ? הדברים מפורטים בפסק הדין:

1. ב-25.6.2013 פסק ביהמ"ש העליון בעע"ם 2469/12 ברמר נ' עיריית תל אביב. הוא הורה לעיריית תל אביב שתפעיל את שיקול דעתה ותקבל החלטה בדבר אופן הפעלת הסמכויות המוקנות לה לאכיפת חוק העזר. באותו פסק-דין נאמר "כי אם מבקשת העירייה לשנות את המדיניות של פתיחת עסקים בשבת אין היא יכולה לעשות כן בדרך של אי-אכיפה, אלא עליה לתקן את חוק העזר בדרך הקבועה לכך בדין."
2. בעקבות פסק הדין, יזמה העירייה בשנת 2014 את חוק עזר לתל-אביב-יפו (פתיחתן וסגירתן של חנויות) (תיקון מס' 1), התשע"ד-2014(PDF!) במסגרתו -
   • הותרה פתיחת עסקים בשבת בשלושה מתחמים מסחריים (נמל תל אביב, נמל יפו ותחנת רכבת מנשייה);
   •  הותרה פתיחת חנויות נוחות בתחנות הדלק בשבת;
   •  הורחבו החריגים לפתיחת מסעדות ובתי מרקחות בשבת.
   •  הותרה פתיחת מרכולים לפי מפתח רחובות ובכפוף לקבלת היתר שנתי. 
3. מכוח סמכותו לפי סעיף 258 לפקודת העיריות [נוסח חדש] אישר שר הפנים (דאז), גדעון סער, את מרבית הוראות תיקון מס' 1 אך פסל את ההוראות הנוגעות לפתיחת מרכולים. 
4. אי-לכך, באה עיריית ת"א וחוקקה את חוק עזר לתל-אביב-יפו (פתיחתן וסגירתן של חנויות) (תיקון מס' 2), התשע"ד-2014 (פרסומו עוכב על ידי הממשלה ולכן אין קישור אליו) שעניינו פתיחת מרכולים בשבת, וזאת לפי מפתח אזורים ובכפוף למגבלות שונות ובהן קבלת היתר.
5. ביום 13.8.2014 התיקון מס' 2 הועבר למשרד הפנים (בהתאם לסעיף 258 לפקודת העיריות) .
6. ביום 7.10.2014 הורה שר הפנים סער, מכוח סמכותו לפי סעיף 258 לפקודה, על עיכוב פרסומו. מאז אותו מועד לא התקבלה כל החלטה נוספת לגופו של תיקון מס' 2. 
7. שני התיקונים עמדו במוקד מספר עתירות לבג"ץ. אותן סיכמה כבוד נשיאת ביהמ"ש, מרים נאור, באומרה: "בין הצדדים לעתירות השונות נתגלעו מחלוקות רבות ביחס לתיקונים לחוק העזר. ניתן למקדן לשתי הסוגיות הבאות: ראשית, הצדדים טענו טענות שונות לכאן ולכאן בדבר חוקיותה, סבירותה ומידתיותה של התרת פתיחת עסקים בשבת במסגרת שני התיקונים לחוק העזר; בנוסף, התעוררה מחלוקת בין העירייה לבין המדינה באשר לתוקפו של תיקון מס' 2, לנוכח החלטת שר הפנים לעכבו מבלי שנתקבלה מאז החלטה לגופו של עניין. " 
8. ביום 6.7.2015 התקיים דיון בבג"ץ. בסיומו, בין היתר, הוחלט בהסכמה בין המדינה לעירייה, כי העירייה תעביר בתוך 7 ימים תשובות לשאלות   שהפנה שר הפנים בעניין תיקון 2 לחוק העזר, ו-ג) 90 יום לאחר מכן (כשימי הפגרה במניין) ייתן שר הפנים החלטה לגבי תיקון 2. נקבע כי  "החלטת שר הפנים תוגש לבית המשפט ולכל הצדדים לעתירות שבכותרת בתוך 100 יום מהיום, כשהפגרה נמנית. "(העתירות האחרות טרם נשמעו, ונקבע כי טענות הצדדים ישמעו במועד שייקבע).
9. ביום 13.10.2015, עדכנה המדינה "כי שר הפנים (דאז), סילבן שלום, שהחל לבחון את הסוגיה גילה על קיומו של ניגוד עניינים המונע ממנו לקבל הכרעה, ועל כן הנושא הועבר להחלטת ממשלה בדבר העברת הסמכות לשר אחר, בהתאם להוראת סעיף 31(ב) לחוק-יסוד: הממשלה."
10. ביום 14.12.2015 שבה המדינה ועדכנה כי הממשלה החליטה, ביום 13.12.2015, כי "תקבל תוך 4 שבועות החלטה באשר למנגנון הנכון להפעלת סמכות שר הפנים".
11. ביום 24.12.2015 הגישה המדינה הודעה מעדכנת, לפיה החליטה הממשלה על העברת סמכותו של שר הפנים מכוח סעיף 258 לפקודה אל הממשלה וכן על הקמת ועדת מנכ"לים אשר תדון בסוגיה ותמסור לממשלה את המלצותיה בתוך 180 יום.
12. ביום 22.3.2016 שבה המדינה ועדכנה כי ועדת המנכ"לים עודנה יושבת על המדוכה. 
13. ביום 28.3.2016 התקיים דיון נוסף בהליך, ולאחריו הוציא בג"ץ צו על תנאי בעתירות.
14. 4.8.2016 הגישה המדינה (סוף סוף) כתב תשובה, בו ציינה המדינה "כי ועדת המנכ"לים סיימה את דיוניה וכי המועד להגשת המלצותיה של הוועדה הוארך ב-45 יום."
15. ביום 17.1.2017 הוגש "כתב תשובה משלים" מטעם המדינה. בשלב זה הודיעה המדינה כי הממשלה קיימה דיון בנושא אישור תיקון מס' 2 בישיבתה מיום 8.1.2017. באותו דיון הציג מנכ"ל משרד ראש הממשלה את דיוני ועדת המנכ"לים, והבהיר כי "הוועדה לא הגיעה להמלצה מוסכמת יחידה"... במקום זאת, הוצג בפני הממשלה "מנעד האפשרויות שעלו בדיוני הוועדה" (כלל האפשרויות שבין אישורו של תיקון מס' 2 כלשונו לבין פסילתו הגורפת) והיועמ"ש סקר את הרקע העובדתי "את הטענות המשפטיות העולות בעתירה, לרבות המשמעות מאי קבלת החלטה על ידי הממשלה, ולרבות הטענה לפיה היעדר החלטה עלול להוביל לאישור חוק העזר במחדל". 
16. מה עשתה הממשלה? היא החליטה לדחות את ההחלטה בנושא עד להכרעה בסוגיית איחוד הערים תל אביב-יפו ובת-ים (בפיסקה 12 לדברי הנשיאה נכתב כי מדובר ב"הליך המצוי בעיצומו, ושהחלטה ראשונה בעניינו צפויה להתקבל בתוך חצי שנה.")
17. ביום 23.1.2016 התקיים דיון נוסף בבג"ץ, בסיומו נדחו העתירות לעיון.
18. ביום 3.2.2017 הגישה המדינה הודעה מעדכנת (באישור ביהמ"ש ובהסכמת הצדדים) על פיה הממשלה החליטה ביום 29.1.2017 על החזרת הסמכות לפי סעיף 258 לפקודה לשר הפנים הנוכחי, אריה דרעי. במועד זה ציינה המדינה כי "משחזרה הסמכות לידי שר הפנים, בכוונתו של השר להכריע ליתן החלטתו כנדרש [...] בתוך 60 ימים
19. העירייה, בתגובתה מיום 13.2.2017 עמדה העירייה על טענותיה, לפיהן הסמכות לעכב את תיקון מס' 2 פגה זה מכבר וכי "דין תיקון מס' 2 להתפרסם לנוכח היעדרה של החלטת עיכוב כדין ואין ביכולתה של החלטה מאוחרת של שר הפנים כדי לשנות מכך."
20. נכון ל19/4/2017, יום מתן פסק דינו של ביהמ"ש העליון, לא נתקבלה בביהמ"ש העליון כל הודעה נוספת מאת המדינה. 

כך מצא עצמו ביהמ"ש העליון של מדינת ישראל נדרש להכריע בשתי סוגיות:

• סוגיית תוקפו של תיקון מס' 2, וזאת לאחר ששר הפנים סער הורה על עיכובו לפני למעלה משנתיים, מבלי שהתקבלה מאז כל החלטה נוספת - אם לאשר או אם לפסול את התיקון.
• עמידתם של שני התיקונים לחוק העזר באמות המידה של המשפט המינהלי.

ביהמ"ש בחר לראות בהימנעות שר הפנים והממשלה מקבלת החלטה לגופו של עניין במשך מאות ימים רבים כהחלטה לפסול את תיקון מס' 2 ללא נימוקים. כדברי כבוד הנשיאה בפסקאות 18, 19 ו-20 לפסק-דינה: 

"אין בכוונתי לקבוע מסמרות בשאלה הכללית מהו פרק הזמן המדויק שבמסגרתו מחויב שר הפנים, לאחר שהחליט על עיכובו של חוק עזר כלשהו, לקבל החלטה סופית לגופו של חוק העזר. אולם מובן כי כעבור פרק זמן מסוים נדרשת החלטה סופית, ולא די בהחלטת עיכוב ללא החלטה לגופו של עניין. בענייננו, לאחר שחלפה כשנה ממועד החלטת העיכוב, הסכימו הצדדים בדיון לפנינו על פרק זמן בן 100 ימים לקבלת החלטה סופית. פרק זמן זה חלף כלא היה, ומאז חלפה שנה נוספת. חלף גם המועד הנקוב בהודעת המדינה שהוגשה לאחר שהתיק נדחה לעיון. כשנתיים וחצי חלפו מאז ההחלטה לעכב את פרסומו של תיקון מס' 2. מובן, אם כן, כי במקרה שלפנינו המועד לקבלת החלטה לגופו של עניין חלף זה מכבר. ...
היעדר ההנמקה מטיל אפוא את הנטל על שכם המדינה להוכיח כי ההחלטה לפסול את תיקון מס' 2 ניתנה כדין. המדינה לא טענה בפנינו כי יש מקום לפסול את תיקון מס' 2 ולא הצביעה למעשה על כל טעם המצדיק לשיטתה את פסילתו. משכך, דעתי היא כי המדינה לא עמדה בנטל, המוטל עליה לנוכח הפרת חובת ההנמקה, להוכיח כי ההחלטה לפסול את תיקון מס' 2 התקבלה כדין. ...
הנה כי כן, מסקנתי היא כי ההחלטה לפסול את תיקון מס' 2 בטלה, ויש להורות על פרסומו ברשומות. אין מקום להוסיף ולהמתין ששר הפנים יחליט בעתיד אם יש לאשר את תיקון מס' 2 אם לאו, וזאת במועד לא ידוע שקצב לעצמו, אשר אין לו דבר וחצי דבר עם המועדים הקבועים בחוק, אף לא עם המועדים שנקבעו במסגרת ההסכמה הדיונית או במסגרת הודעתה האחרונה של המדינה." 

באשר לאמות המידה לבחינת התיקונים, פירטה כבוד הנשיאה:

• הרשויות המקומיות בישראל הוסמכו במפורש, בחקיקה ראשית, להתקין בחוקי העזר הוראות שעניינן פתיחת עסקים בתחומן ביום שבת (ראו: חוק לתיקון פקודת העיריות (מס' 40), התשנ"א-1990 (להלן: חוק ההסמכה)  (פיסקה 21) 
• התיקונים לחוק העזר אינם עומדים בסתירה לחוק שעות עבודה ומנוחה... התיקונים לחוק העזר מסדירים את פעילות בתי העסק ללא תלות בזהות העובד. כלומר, בעלי העסקים שפעילותם בשבת אושרה עודם כפופים להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה וחובה עליהם לקיימן (והמדינה אף הביאה נתונים המלמדים על אכיפתן בתחום השיפוט של העירייה...)(פיסקה 22) 
• באשר למתחם שיקול הדעת של העירייה "העירייה הצביעה על שיקולים רלוונטיים שעמדו ביסוד החלטתה, ובראשם הקִרבה למתחמי מגורים." (פיסקה 23) 
• בשאלת הסבירות והמידתיות, ציינה כבוד הנשיאה כי התאחדות הסוחרים הצביעה "על זכויות חוקתיות רבות שלשיטתה נפגעות כתוצאה מפתיחת עסקים בשבת במסגרת התיקונים לחוק העזר, ובהן הזכות לשוויון, הזכות לחופש העיסוק, הזכות לקניין והזכות לחופש הדת. למעשה, עמדתה העקרונית הייתה כי על כלל העסקים להיות סגורים בשבת שאם לא כן תיפגע פרנסתם של בעלי העסקים המעוניינים לסגור את עסקיהם בשבת. מנגד, הלינה גינדי על כך שאי-פתיחת המתחם שבבעלותה בימי שבת מהווה פגיעה בלתי מידתית בזכותה לחופש העיסוק ולשוויון... בתמונת ראי זו שמציגות העתירות שלפנינו, כשלעצמה, יש כדי ללמדנו שהפתרון הראוי מצוי דווקא באיזון, ולא בביטולה המלא של השקפת עולם אחת בפני רעותה." (פיסקה 24) "... התכלית המרכזית המונחת ביסוד חוק ההסמכה היא תכלית של פשרה ושל איזון ... איזון בין הזכויות המתנגשות – בין חופש הדת מזה לבין החופש מדת מזה, בין השוויון מזה לבין חופש העיסוק מזה... ביסוד חוק ההסמכה מונחת תכלית נוספת והיא כי האיזון האמור בין הזכויות המתנגשות ייערך דווקא ברמה המקומית-המוניציפלית ולא ברמה הארצית... בכך ניתן ביטוי לצביון המקומי ולנסיבות הייחודיות של כל מקום, כמו גם למעמדה המיוחד-האוטונומי של הרשות המקומית. אכן, העירייה היא הגוף המתאים להכריע בדבר נקודת האיזון המתאימה, הנותנת משקל למכלול השיקולים הרלוונטיים, ובהם הרכב האוכלוסייה בכל מקום ומקום, דרך חייה ואופיה של העיר, כמו גם הנסיבות שקדמו לתיקון." (פיסקה 25) 

לסיכום, קבעה נשיאת ביהמ"ש העליון שלנו כי "הן תיקון מס' 1 הן תיקון מס' 2 מצויים בגדרי מתחם המידתיות"  (פסקאות 26-29). 

כבוד השופטת אסתר חיות הסכימה עם כבוד הנשיאה בפסק-דין תמציתי, שאצטט במלואו:

"          אני מצטרפת, מטעמיה, למסקנתה של חברתי הנשיאה מ' נאור כי יש לעשות את הצו על-תנאי בבג"ץ 4558/15 להחלטי ולבטל את הצווים על-תנאי שהוצאו ביתר העתירות. אכן, נוכח ההימנעות הארוכה והנמשכת מזה כשנתיים וחצי של שרי הפנים הרלוונטיים (גדעון סער, סילבן שלום ואריה דרעי) ובשלב מסויים גם של הממשלה כולה, לקבל החלטה לגופו של עניין, אין מנוס אלא לראות בהימנעות זו משום החלטה לפסול ללא הנמקה את חוק עזר לתל אביב-יפו (פתיחתן וסגירתן של חנויות) (תיקון מס' 2), התשע"ד-2014. החלטה בלתי מנומקת זו אינה יכולה לעמוד והיא בטלה. אשר על כן, יש להורות על פרסומו של התיקון האמור ברשומות (ראו לעניין זה פסקאות 19 ו-20 לחוות דעתה של חברתי הנשיאה).

           אשר ליתר הטענות שהועלו בעתירות נגד תיקון מס' 2 וכן נגד התיקון שקדם לו, מקובלת עליי מסקנתה של חברתי הנשיאה כי על פי אמות המידה הנוהגות במשפטנו המינהלי לא נפל בתיקונים אלה פגם כלשהו במישור הסמכות או במישור שיקול הדעת המצדיק את התערבותנו. בעניין זה לא ראיתי צורך להוסיף על הנמקותיה הממצות של חברתי הנשיאה וכמוה אף אני סבורה כי התיקונים האמורים הינם מידתיים וכי היקפם המצומצם של המתחמים והעסקים שפתיחתם הותרה בשבת, מאזן כראוי בין מכלול השיקולים הצריכים לעניין תוך התחשבות במעמדה של השבת ובצביונה של העיר על שכונותיה השונות ואוכלוסייתה המגוונת."

כבוד השופטת דפנה ברק ארז גם היא הסכימה, וראוי, לדעתי, לצטט שתי נקודות מרכזיות מפסק-דינה:

• "על חלוקת התפקידים בין השלטון המקומי לשלטון המרכזי – .... חשוב שלא לבלבל בין היוצרות. סמכותה של הרשות המקומית היא לחוקק חוקי עזר. החלטתו של שר הפנים אמורה לפקח על חוקיות פעולתה של הרשות, לוודא כי היא אינה נגועה בהיבטים של החצנות שליליות כלפי רשויות אחרות, וכן לתת ביטוי לערכים משותפים של השיטה (בכפוף לכך שיישומם אינו אמור להיות אחיד בשטח המדינה כולה). היא אינה מיועדת להחליף את שיקול דעתה של הרשות המקומית בחקיקת חוקי עזר, על יסוד הכרה באוטונומיה שלה להחליט בתחומים שנמסרו לסמכותה."

• "על מדינה יהודית ודמוקרטית – בענייננו, השאלה החולשת על הסוגיה כולה היא המשמעות שיש להחלטות שלטוניות, ובהן חוקי עזר, בכל הנוגע לפעילות בשבת בהינתן שני הנדבכים הבסיסיים המכוננים את ערכיה של שיטת המשפט הישראלית – הנדבך היהודי והנדבך הדמוקרטי. למרבית הצער, לעתים הדיון הציבורי המתנהל בעניין זה במדינת ישראל נעשה במתכונת של "כולה שלי": חלק מהאוחזים בטענת המדינה היהודית מתנגדים לכל פעילות בשבת, ואילו חלק מהאוחזים בטענת המדינה הדמוקרטית סבורים כי בשם הזכות לבחירה חופשית ההסדרים החלים ביום השבת צריכים להיות חפים מכל הגבלה. אולם, כאשר הנושא נבחן בתשומת הלב הראויה לו מתברר כי לאמיתו של דבר העמדות הרלוונטיות לדיון הן מורכבות יותר, והטוענים משני הצדדים אוחזים בטענות הנסבות הן על היסוד היהודי והן על היסוד הדמוקרטי. .... התמיכה בפעילות שאינה לפי מצוות ההלכה ...מבטאת לא רק חופש דמוקרטי אלא גם רצון לצקת תוכן אחר לרעיון היהודי של מנוחה ופנאי ביום השבת... ההתנגדות לפעילות בשבת מסתמכת לא רק על טעמים של דת ומסורת אלא גם על תפיסה של קידום זכויות חברתיות במסגרת דמוקרטיה הרואה גם את אזרחיה המוחלשים. ... העמדה שיום השבת אמור להיות יום מנוחה, שאינו כשאר ימות החול, היא מקובלת ומוסכמת. ואם יורשה לי להוסיף – טוב שאלה הם פני הדברים, הן מן ההיבט הלאומי-תרבותי והן מן ההיבט הסוציאלי. ... אנשים שונים מחזיקים בעמדות שונות באשר לתרגום המשפטי שיש לתת להכרה באופיו של יום השבת כיום מנוחה. דווקא בשל המורכבות הערכית והמעשית של ההכרעה בנושא זה בחרה הכנסת לקבל החלטה המאצילה את ההכרעה לזירה המקומית.... דמוקרטיה ברמה המקומית, המאפשרת להביא לידי ביטוי באופן מדויק יותר את המאפיינים השונים של האוכלוסייה בכל עיר ויישוב. " 

סביר להניח שעוד נשמע רבות על העניין, וכבר עתה מדווחת התקשורת כי שר הפנים, אריה דרעי, נזכר להיזעק עתה (למרות שהעניין היה בידיו אך הוא בחר להמשיך בדרך ההימנעות מהכרעה) והוא, וגם פוליטיקאים אחרים, כבר החלו לדרוש תיקון המצב. 

עם כל החשיבות של יחסי דתיים-חילוניים וסוגיית דת-ומדינה בישראל, נדמה לי, שמעבר לכך, יש מקום לשים לב לשתי סוגיות העולות מפסק הדין הזה:

1. הבחירה החוזרת של הרשות המבצעת של מדינת-ישראל להידרש להימנעות מפעולה כדרך להתמודדות עם סוגיות קשות. 
2. שאלת נתינת הדין והחשבון: אפשר היה לחלום על כך שבמדינה מתוקנת, פסקה 11 לפסק-דינה של כבוד הנשיאה היתה משמשת ככותרת ראשית בכל כלי-התקשורת של ישראל: "לוח הזמנים לו התחייבה המדינה ביום 6.7.2015 היה כלא היה."

האומנם מוגזם לקוות שפוליטיקאים יתכבדו ויסבירו לכלל אזרחי ישראל מדוע ולמה לא התקיים אותו לוח זמנים לו התחייבה המדינה? האומנם אין כל סיכוי לכך שיקומו אישי ציבור וידרשו בחינה מעמיקה כיצד קרה שממשלת ישראל מתמודדת עם סוגיה מרכזית באמצעות התנערות מהתחייבות מפורשת שלקחה על עצמה ? האומנם ייתכן שבמקום ויכוח פוליטי על השבת שתכליתו רווחים אלקטורליים, נזכה לראות דיון מהותי על כך ששלטון-החוק במדינה שלנו איננו מקויים על ידי ממשלת ישראל עצמה? 

הבעיה עם fake news ופתרון אפשרי

כפי שכתבתי בנושא בעבר וכפי שהתברר שוב לאחרונה, יש לה, לדמוקרטיה, בעיה אמיתית עם חדשות שאינן אמת: כאשר מרחב הפרשנות והצגת הסיפור הנגזרים מחופש הביטוי הופכים לחירות לדווח fake news, חופש הדיון הופך לחופש ההטעיה.

ההנחה של הדמוקרטיה היא שרוב בני האדם רוצים לדעת את האמת ויחתרו לבסס את פעולותיהם על בסיסה.
אבל אם רוב בני האדם מעדיפים להחזיק בדעותיהם הקדומות, ויעשו כל מה שאפשר כדי לשמר אותן,
כולל צריכת הידע שלהם אודות העולם רק ממקורות חדשות שמאשררים את דעותיהם הקדומות,
הרי שחופש הביטוי הופך מהנכס הראשון-במעלה של החברה הדמוקרטית לאויבה הגדול ביותר.

למרבה הזוועה, האינטרנט, שהיתה יכולה להיות הכלי האפקטיבי ביותר להפצת ידע אודות העולם הפכה לכלי האפקטיבי ביותר להפצת fake news ודיסאינפורמציה לסוגיה.
מנועי-חיפוש כמו גוגל ורשתות-חברתיות כמו פייסבוק שהיו אמורים להיות ליבת הפתרון של איתור-ידע הפכו לליבת-הפתרון של הפצת שקרים ושימור דעות-קדומות.

קשה להאמין שזה המצב, אבל זו המציאות. אבל זו אינה גזירת גורל. יש דרך להתמודד עם המציאות.
שומרי-הסף של הדמוקרטיות הגדולות חייבים להתעשת ולקחת על עצמם את האחריות להסדיר את שוק המידע הזה.

איך נבדיל בין fake news לבין חדשות-אמת? איך נזהה מקור-מידע אמין?
בדיוק כפי שאנחנו עוסקים בכל פרט מידע אחר.
המדע הוא הכלי האפקטיבי ביותר שהיה לה לאנושות, עד כה, בהתמודדות עם בורות.
הדבר הראשון שמאפיין עיסוק מדעי בנושא הוא האבחנה בין המידע היבש לבין הפרשנות.

כלומר:

1. יש לחייב מפיצי חדשות להפריד בין הדיווח על העובדות לבין הדיווח על הפרשנות. 
2. יש להתוות את הפער בין נושא שיש בו מרחב של פרשנות לבין נושא שאין בו מרחב כזה. 
3. יש לקבוע סנקציות - פליליות ואזרחיות - לכל מקרה שבו נעשה דיווח על העובדות שהוא מוטעה והמדווח -אחרי שהדבר הובא לידיעתו - לא הקפיד לפרסם באותו היקף תיקון של העובדות.