יום רביעי, 6 במאי 2020

הם לא הרחיקו ראות הפעם

תמצית הנימוקים של פסק-הדין בבג"ץ 2592/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל ואח' נ' היועמ"ש ואח' בנוגע לשאלת הטלת התפקיד להרכיב ממשלה על נאשם היא חומר קשה לקריאה. חתומה עליה כבוד הנשיאה א' חיות, אליה הצטרפו כל חבריה להרכב. וזה לשונה:
"1.            האם ניתן להטיל את מלאכת הרכבת ממשלה בישראל על חבר כנסת אשר הוגש נגדו כתב אישום בעבירות על טוהר המידות? האם ההסכם הקואליציוני שנחתם ביום 20.4.2020 בין סיעת הליכוד לסיעת כחול לבן (להלן: ההסכם הקואליציוני או ההסכם) נוגד עקרונות חוקתיים וחוקיים והאם הוא סותר את תקנת הציבור עד כי יש להורות על בטלותו או על בטלות חלק מסעיפיו?

           אלו הן שתי הסוגיות המרכזיות שהונחו לפנינו בשמונה העתירות דנן.

           נוכח סד הזמנים הסטטוטורי שבסעיף 10 לחוק יסוד: הממשלה (להלן גם: חוק היסוד), המחייב כי תפקיד הרכבת הממשלה יוטל על אחד מחברי הכנסת לא יאוחר מיום 7.5.2020, וכן מטעמים של יעילות הדיון, הוצא בעתירות צו על תנאי ומכך נגזר סדר הדיון שהתקיים בפנינו. קיימנו בעתירות שני ימי דיונים רצופים (ביום 3.5.2020 וביום 4.5.2020) ובהם שמענו טיעונים בעל פה כהשלמה לטיעונים הכתובים והמפורטים שהגישו הצדדים. כמו כן, נתבקשו חלק מן המשיבים בעקבות הדיון להגיש הודעה מעדכנת (ראו ההחלטה שניתנה בתום הדיון מיום 4.5.2020), שעל האמור בה נעמוד בהמשך הדברים. סד הזמנים שצוין לעיל אינו מאפשר מתן פסק-דין מלא, מפורט ומנומק לפני יום 7.5.2020. על כן, אנו נאלצים להסתפק לעת הזו בתמצית הדברים בלבד, הכוללת את התוצאה האופרטיבית שאליה הגענו פה אחד ואת עיקרי הנימוקים, ומותירים למועד מאוחר יותר את מתן פסק הדין המשלים ובו הנימוקים המפורטים שייכתבו על ידי מי מאתנו שימצא זאת לנכון, כל אחד וטעמיו.  

תמצית העובדות הצריכות לעניין

2.            במהלך השנה החולפת התקיימו בישראל שלוש מערכות בחירות: לכנסת ה-21, לכנסת ה-22 ולכנסת ה-23, בלא שעלה בידי מי מחברי הכנסת עד כה להרכיב ממשלה. הבחירות לכנסת ה-23 התקיימו ביום 2.3.2020, זמן קצר לאחר התפרצות נגיף הקורונה בישראל. כחודש קודם לכן, ביום 28.1.2020, הוגש לבית המשפט המחוזי בירושלים כתב אישום נגד חבר הכנסת בנימין נתניהו (להלן: חה"כ נתניהו), שעומד בראש הממשלה היוצאת. כתב האישום שהוגש מייחס לו עבירות של שוחד, מרמה והפרת אמונים.

3.            ביום 16.3.2020, לאחר פרסום תוצאות מערכת הבחירות השלישית, הטיל נשיא המדינה מתוקף סעיף 7(א) לחוק היסוד על חבר הכנסת בני גנץ את תפקיד הרכבת הממשלה. סמוך לאחר מכן, ביום 29.3.2020 התפלגו סיעת כחול לבן וסיעת יש עתיד-תל"ם שהתמודדו יחד בבחירות, וזאת בעקבות החלטתה של סיעת כחול לבן להקים ממשלה רחבה עם סיעת הליכוד. ביום 16.4.2020 תם המנדט שניתן לחבר הכנסת בני גנץ להרכיב ממשלה, לרבות ארכה בת 48 שעות, מבלי שהדבר עלה בידיו. לפיכך, ובהתאם להוראות סעיף 9(א) לחוק היסוד, החליט נשיא המדינה להחזיר את המנדט להרכבת הממשלה אל הכנסת, ומאותו שלב עומדים לרשות הכנסת 21 ימים על מנת לגבש רוב מבין חבריה אשר יוכל לבקש מן הנשיא לפי סעיף 10(א) לחוק היסוד להטיל את התפקיד על אחד מהם.

4.            סיעות הליכוד וכחול לבן חתמו ביום 20.4.2020 על הסכם קואליציוני לכינון "ממשלת חירום ואחדות לאומית". בהסכם זה נקבע, בין היתר, כי במהלך 18 החודשים הראשונים לכהונתה של הממשלה, יכהן חבר הכנסת בנימין נתניהו מסיעת הליכוד כראש הממשלה.

הרכבת הממשלה על ידי חבר כנסת שהוגש נגדו כתב אישום

5.            מאז הבחירות לכנסת ה-21 הוגשו מספר עתירות שבהן התבקש בית המשפט לקבוע כי לא ניתן להטיל על חבר כנסת שנאשם בעבירות שיש עמן קלון את מלאכת הרכבת הממשלה. עתירות אלו נדחו על ידי בית המשפט מבלי להכריע בסוגיה המשפטית העקרונית הזו, בין היתר משום שבעת הגשתן נמצא כי הן מוקדמות ותיאורטיות. שונה המצב באשר לעתירות שבפנינו עתה, אשר הוגשו לאחר שנחתם ההסכם הקואליציוני וממנו עולה כוונה ברורה של רוב חברי הכנסת לפנות לנשיא, על פי סעיף 10 לחוק היסוד, בבקשה כי יטיל על חה"כ בנימין נתניהו את מלאכת הרכבת הממשלה. יתרה מכך, ככל שבקשה כזו לא תוגש עד יום 7.5.2020 תתפזר הכנסת וייקבע מועד למערכת בחירות רביעית. בנסיבות אלה סברנו כי הגיעה העת להידרש לסוגיה האמורה לגופה.

6.            אקדים אחרית לראשית ואציין כבר בפתח הדברים כי לא נמצאה לנו עילה משפטית להתערב בהטלת תפקיד הרכבת הממשלה על חה"כ נתניהו. משכך החלטנו פה אחד לדחות את העתירות ככל שהן נוגעות לעניין זה.

7.            נקודת המוצא לבחינה המשפטית בענייננו היא סעיף 10(א) לחוק יסוד: הממשלה, הקובע כי לאחר שהודיע נשיא המדינה ליו"ר הכנסת כי אינו רואה אפשרות להגיע להרכבת ממשלה "רשאים רוב חברי הכנסת לבקש מנשיא המדינה, בכתב, להטיל את התפקיד על חבר הכנסת פלוני, שהסכים לכך בכתב". לפי סעיף 37 להסכם הקואליציוני, צפויים, כאמור, רוב מקרב חברי הכנסת לבקש מנשיא המדינה להטיל את תפקיד הרכבת הממשלה על חה"כ נתניהו.

           עד היום טרם הוטל בישראל תפקיד הרכבת הממשלה על חבר כנסת אשר נאשם בעבירות שוחד, מרמה והפרת אמונים. לפיכך אנו נדרשים לדון לראשונה בשאלה כיצד משליך קיומו של כתב אישום, כאמור, על האפשרות כי חה"כ נתניהו ירכיב את הממשלה ה-35 ויעמוד בראשה.

8.            תנאי הכשירות היחיד הקבוע בסעיף 10(א) לחוק היסוד הוא שהאדם שעליו מטילים את תפקיד הרכבת הממשלה יהיה חבר כנסת וסעיף 13(ג) לחוק יסוד: הממשלה מוסיף וקובע כי "חבר הכנסת שהרכיב ממשלה יעמוד בראשה" (סעיף 5(ב) לחוק יסוד: הממשלה קובע אף הוא כי "ראש הממשלה יהיה מבין חברי הכנסת"). חוק יסוד: הכנסת, הקובע שורה של תנאי כשירות לכהונה כחבר כנסת, אינו מגביל את מי שהוגש נגדו כתב אישום מלכהן כחבר כנסת או כראש ממשלה. בהתאמה לכך, ניתן למצוא בחוק יסוד: הממשלה ובחוק הממשלה, התשס"א-2001 (להלן: חוק הממשלה) הוראות המתייחסות לאפשרות שחבר כנסת יכהן כראש ממשלה אף אם הוגש נגדו כתב אישום טרם כניסתו לתפקיד. כך קובע סעיף 17(ג) לחוק היסוד כי: "הוראות בענין כתב אישום שהוגש בטרם החל ראש הממשלה לכהן בתפקידו ייקבעו בחוק", וסעיף 4 לחוק הממשלה קובע הוראות פרוצדורליות באשר לערכאה שבה יתברר ההליך הפלילי בנסיבות אלה. חוק היסוד אף אינו מונע מראש ממשלה מכהן הנאשם בעבירה שיש עמה קלון, להמשיך בכהונתו ובהקשר זה קובע סעיף 18 לחוק היסוד – אשר אינו חל באופן ישיר על ענייננו – כי:

(א) הכנסת רשאית, בהחלטה ברוב חבריה, להעביר מכהונתו את ראש הממשלה שהורשע בעבירה ובית המשפט קבע בפסק דינו שיש עמה משום קלון; החליטה הכנסת כאמור, יראו את הממשלה כאילו התפטרה עם קבלת ההחלטה.
(...)
 (ד) לא הועבר ראש הממשלה מכהונתו לפי סעיף זה ופסק הדין כאמור בסעיף קטן (א) נעשה סופי, תיפסק כהונתו של ראש הממשלה ויראו את הממשלה כאילו התפטרה ביום שבו פסק הדין נעשה סופי.

           מן המקובץ עולה כי ככל שהדבר נוגע לתנאי הכשירות הקבועים בחוק, כתב אישום התלוי ועומד נגד חבר כנסת אינו מונע את הטלת תפקיד הרכבת הממשלה עליו וכפועל היוצא מכך את מינויו לעמוד בראשה.

9.            מסקנה זו באשר להיעדר משוכת כשירות העומדת בפני חבר כנסת הנאשם בעבירות שיש עמן קלון, איננה סוף פסוק. המשוכה הבאה בהקשר זה נטועה בהלכה המושרשת וארוכת השנים לפיה ככל שהדבר נוגע לתפקידים ציבוריים – "כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד". הלכה זו משמיעה לנו כי אין די בכך שהמועמד לתפקיד ציבורי עונה על תנאי הכשירות הקבועים בחוק. לצד העמידה בתנאי הכשירות, נדרש הגורם הממנה להפעיל שיקול דעת בדבר התאמת המועמד לתפקיד ולשם כך עליו להעניק משקל נכבד לשיקולים הנוגעים להבטחת אמון הציבור במוסדות השלטון ולכך שנציגיו עושים את מלאכתם למען הכלל ביושר ובניקיון כפיים (בג"ץ 3094/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404 (1993); ובג"ץ 4267/93 אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' יצחק רבין, ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 441 (1993) (להלן יחד: הלכת דרעי-פנחסי)).
          
           העיקרון של "כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד" הוחל בפסיקה ביחס לנושאי תפקיד שונים בשירות הציבורי. כך למשל, ביחס לשרים נקבע כי בנסיבות מסוימות חייב ראש הממשלה להפעיל את הסמכות הנתונה לו בחוק יסוד: הממשלה להעביר מתפקידו שר שהוגש נגדו כתב אישום (הלכת דרעי-פנחסי). באופן דומה נקבע כי על ראש הממשלה להימנע ממינוי שר בנסיבות אלה (בג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש-הממשלה, מר אריאל שרון, פ"ד נז(6) 817 (2003) (להלן: עניין הנגבי)). לא למותר לציין כי בניגוד לטענות שהועלו בפנינו במהלך הדיון, הלכה זו בכל הנוגע למינוי ולהעברה של שרים מתפקידם, ממשיכה לחול גם לאחר חקיקת חוק יסוד: הממשלה החדש משנת 2001 (ראו: עניין הנגבי ובג"ץ 3095/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה 15 (13.8.2015) (להלן: עניין דרעי השני); כך גם ראו את הדבר חברי הכנסת שדנו בחוק יסוד: הממשלה החדש. עיינו: פרוטוקול הדיון בוועדת החוקה חוק ומשפט מיום 26.2.2001, בעמ' 39 ו-41). העיקרון הקובע "כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד" יושם גם ביחס לראשי רשויות מקומיות. נפסק כי הגשת כתב אישום נגד ראש רשות מקומית עשויה לחייב את מועצת הרשות המקומית להעבירו מתפקידו בשל התנהגות בלתי הולמת, וזאת מתוקף הסמכות הנתונה לה בהקשר זה בסעיף 22 לחוק הרשויות המקומיות (בחירת ראש הרשות וסגניו וכהונתם), התשל"ה-1975 (להלן: חוק הרשויות המקומיות) (בג"ץ 4921/13 אומ"ץ אזרחים למען מנהל תקין וצדק חברתי נ' ראש עיריית רמת השרון, יצחק רוכברגר, פ''ד סו(3) 135 (להלן: עניין ראשי הערים)). כמו כן יושם העקרון האמור בכל הנוגע למינוי עובדי ציבור דוגמת מנכ"ל משרד ממשלתי (בג"ץ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229 (1993)).

           הרציונאל שביסוד העקרון הקובע כי "כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד" פורט בעניין דרעי השני שם צוין כי:
"ככל שעניין לנו במינוי לתפקיד ציבורי יתכנו שיקולים נוספים פרט לתנאי הכשירות אשר יוליכו אל המסקנה שהמינוי אינו מתיישב עם ההגינות ועם טוהר המידות הנדרשים מן השירות הציבורי והוא עלול לפגוע באמון הציבור ברשויות השלטון" (שם, פסקה 15).

10.         על מעמדו הייחודי של ראש הממשלה כראש הרשות המבצעת עמד בית המשפט בציינו כי "ראש הממשלה הוא אמנם חבר בממשלה, אך מעמדו הוא מעמד מיוחד. הוא ראשה של הממשלה. הוא המרכיב אותה. הוא המעצב את הרכבה ואת חלוקת התפקידים בה, והוא המנווט את פעילויותיה ואת יעדיה העיקריים" (בג"ץ 5261/04 פוקס נ' ראש-ממשלת ישראלפ"ד נט(2) 446, 461 (2004)). מעמד ייחודי זה של ראש הממשלה אין בו כדי לגרוע מן העובדה כי הוא ממלא תפקיד ציבורי. משכך, עקרונות היסוד של המשפט הציבורי חלים גם עליו ובכללם העקרון בדבר "כשירות לחוד ושיקול דעת לחוד", ככל שהדבר נוגע למינויו.

11.         באשר להטלת תפקיד הרכבת הממשלה על חבר כנסת מתוקף סעיף 10 לחוק יסוד: הממשלה (העתיד לכהן כראש הממשלה שאותה ירכיב), מתעוררת השאלה מיהו "הגורם הממנה" שאת שיקול דעתו ניתן לבחון. העותרים התייחסו בטיעוניהם לארבעה גורמים רלוונטיים המפעילים, לטענתם, שיקול דעת בהקשר זה: (1) נשיא המדינה; (2) יו"ר הכנסת; (3) חבר הכנסת אשר נדרש להסכים לקבל על עצמו את תפקיד הרכבת הממשלה; (4) חברי הכנסת המבקשים להטיל על חבר כנסת מסוים את תפקיד הרכבת הממשלה.

           כפי שיפורט להלן אני סבורה כי מבין ארבעת הגורמים שמנו העותרים, הגורם היחיד המפעיל שיקול דעת שאותו ניתן לבחון בהקשר זה, הוא חברי הכנסת המבקשים להטיל את תפקיד הרכבת הממשלה על חבר כנסת מסוים.

12.         סעיף 13(א) לחוק יסוד: נשיא המדינה קובע כי הנשיא "לא ייתן... את הדין לפני כל בית משפט או בית דין בשל דבר הקשור בתפקידו או בסמכויותיו, ויהיה חסין בפני כל פעולה משפטית בשל דבר כזה". בפסיקה הובהר כי מעשיו והחלטותיו של הנשיא, להבדיל מהנשיא עצמו, אינם חסינים לחלוטין מביקורת שיפוטית אך זו מצומצמת בהיקפה, בין היתר, לנוכח מעמדו הממלכתי של הנשיא (בג"ץ 9631/07 כץ נ' נשיא המדינה, פסקה 15 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (14.4.2008)).

           בענייננו המסלול אשר במסגרתו נתונה לנשיא הסמכות להטיל על חבר כנסת את תפקיד הרכבת הממשלה הוא זה שבסעיף 10 לחוק היסוד, הקובע כי אם הוגשה לנשיא בקשה על ידי רוב חברי הכנסת "יטיל הנשיא, בתוך יומיים, את התפקיד להרכיב ממשלה על חבר הכנסת שצוין בבקשה". לשון הסעיף מצביעה על כך שבשלב זה של תהליך הרכבת הממשלה על פי המסלול שבסעיף 10 – בשונה משני המסלולים האחרים להרכבת ממשלה הקבועים בסעיפים 7 ו-9 לחוק היסוד – הנשיא אינו מפעיל שיקול דעת מהותי ועליו להטיל את הרכבת הממשלה על חבר הכנסת שצוין בבקשה (אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל – רשויות השלטון ואזרחות 825 (2005); ראו גם: שמעון שטרית, הממשלה: הרשות המבצעת – פירוש לחוק-יסוד הממשלה, בעמ' 367 (2018)). ההיסטוריה החקיקתית של סעיף 10 לחוק היסוד על כל גלגוליו תומכת אף היא במסקנה זו (ראו פרוטוקול מליאת הכנסת מיום 30.7.1962, בעמ' 2959דבריו של חה"כ יוסף שופמן בפרוטוקול הדיון בוועדת החוקה חוק ומשפט מיום 14.2.1968). עמדה על כך בטיעוניה היועצת המשפטית לנשיא בציינה כי הפעלת סמכות הנשיא מתוקף סעיף 10(ב) לחוק היסוד, בשונה מהפעלת סמכותו על פי סעיפים 7 ו-9 לחוק היסוד, מוגבלת בעיקרה להיבטים טכניים ופרוצדורליים.

           אם כן, בהפעילו את הסמכות הנתונה לו לפי סעיף 10(ב) לחוק היסוד, הנשיא איננו הגורם שאת החלטתו יש לבחון.

13.         הוא הדין באשר ליו"ר הכנסת שסמכותו בתהליך הרכבת הממשלה מוגבלת לקביעת ישיבה לצורך כינון הממשלה (סעיף 13(ב) לחוק היסוד) ואינה כרוכה בהפעלת שיקול דעת. יתרה מכך, מדובר במימוש רצונם של רוב חברי הכנסת, ואין ליו"ר הכנסת שיקול דעת למנוע את הדבר (ראו והשוו: בג"ץ 2144/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' יושב ראש הכנסת (23.3.2020) (להלן: עניין אדלשטיין)).

14.         העותרים הוסיפו וטענו כי ניתן להפעיל ביקורת שיפוטית על שיקול דעתו של חבר הכנסת המקבל על עצמו את תפקיד הרכבת הממשלה, שכן לפי האמור בסעיף 10(א) לחוק היסוד, על חבר הכנסת להסכים בכתב לקבל תפקיד זה. ההלכה הפסוקה עד כה לגבי מינויים לתפקידים ציבוריים בחנה את שיקול הדעת של הגורם הממנה ולא של נושא המשרה עצמו (אך ראו בעניין זה אמרות אגב בבג"ץ 1262/06 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' סיעת ש"ס, פ"ד סא(1) 185, 209 (2006); ובעניין ראשי הערים, בעמ' 198), ואני סבורה שהעותרים לא ביססו בטיעוניהם עילה משפטית הנובעת מן הדין הנוגעת לבחינת שיקול דעתו של מקבל התפקיד הציבורי או לסעד המשפטי אשר לטענתם יש לגזור ממנה. קביעתנו זו אין בה כדי לגרוע מכך שבמישור הציבורי, בהחלט ראוי שיעמדו לנגד עיניו של כל נושא משרה שלטונית שיקולים הנוגעים לטוהר המידות ולהשלכות שיש לכהונתו בתפקיד על אמון הציבור בנבחריו ובמוסדות השלטון.

15.         נותרנו, אפוא, עם גורם אחד שאכן מפעיל שיקול דעת מהותי במסגרת סעיף 10 לחוק היסוד – אלו הם חברי הכנסת המגישים בקשה לנשיא בהתאם לסעיף 10(א) לחוק היסוד להטיל את מלאכת הרכבת הממשלה על חבר הכנסת המצוין בבקשה.

           הביקורת השיפוטית על החלטות הכנסת אינה דומה לביקורת השיפוטית על החלטות של רשויות מנהליות. כלל יסוד זה נקבע לא אחת בפסיקתו של בית המשפט העליון בציינו כי "אין להתייחס להחלטות המתקבלות על ידי הפרלמנט, שנבחר על ידי כלל האזרחים, כפי שמתייחסים להחלטות של רשויות מינהליות, אפילו מדובר ברשויות בכירות ביותר" (בג"ץ 5853/07 אמונה תנועת האישה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה, אהוד אולמרט, פ"ד סב(3) 517-516 (2007) (להלן: עניין רמון)). עם זאת, שיקול הדעת של חברי הכנסת אינו חסין מביקורת שיפוטית ולאורך השנים נבחנו בפסיקה החלטות שונות של הכנסת או של ועדותיה. החלטות אלה אינן עשויות מקשה אחת ועל כן היקף הביקורת השיפוטית עליהן אף הוא אינו עשוי מקשה אחת. עמד על כך בית משפט זה בבג"ץ 9070/00 חברת-הכנסת לימור לבנת נ' יושב-ראש ועדת חוקה חוק ומשפט, פ"ד נה(4) 800 (2001) בציינו:

"לא הרי היקף הביקורת השיפוטית על מעשה החקיקה הסופי של הכנסת כהרי היקף הביקורת השיפוטית על הליכי החקיקה עצמם...; לא הרי היקף הביקורת השיפוטית על החלטות כעין-שיפוטיות של הכנסת (כגון נטילת חסינות) כהרי היקף הביקורת השיפוטית על החלטות מינהליות המהוות עניין של ניהול פנימי של ענייני הכנסת (כגון קביעת סדר יומן של המליאה או של ועדה)...; לא הרי החלטה (חקיקתית, כעין-שיפוטית או מינהלית) סופית כהרי החלטת ביניים...; לא הרי פעולה בכנסת הפוגעת בזכות המעוגנת בחוק-יסוד כהרי פעולה הפוגעת בהוראות תקנון הכנסת או בסדרי מינהל" (שם, בעמ' 808).

16.         הסמכות המוענקת לחברי הכנסת מתוקף סעיף 10(א) לחוק היסוד היא סמכות ייחודית שאינה נמנית בהכרח עם איזה מסוגי ההחלטות שפורטו לעיל. ההחלטה לבקש מנשיא המדינה להטיל את מלאכת הרכבת הממשלה על חבר כנסת פלוני היא החלטה הכרוכה בהפעלת שיקול דעת פוליטי רחב. היא נועדה לתרגם את דין הבוחר לכדי תמיכה באחד מחברי הכנסת לתפקיד ראש הממשלה וזאת באמצעות רוב מתוך חברי הכנסת התומכים בבקשה. עניין זה מצוי בלב ליבו של ההליך הדמוקרטי. התערבות חיצונית בהליך זה יש בה משום פגיעה מהותית בעקרון הכרעת הרוב העומד בבסיס שיטת המשטר שלנו וכפי שהובהר אך לאחרונה בהקשר אחר: "כידוע, 'הבחירות לכנסת מהוות יישום של כלל ההכרעה היסודי במשטר הדמוקרטי – הכרעה על פי עמדת הרוב' [...] לב ליבו של התהליך הדמוקרטי הוא האפשרות לתרגם את הקולות שקיבלו חברי הכנסת, כנציגיו הנבחרים של העם, לכדי השפעה פוליטית" (עניין אדלשטיין, פסקה 10 לפסק דיני).

17.         מן המהות הפוליטית המובהקת המאפיינת את החלטת רוב חברי הכנסת על פי סעיף 10(א) לחוק היסוד, נגזר גם היקפה המצומצם ביותר של הביקורת השיפוטית שניתן להפעיל לגבי החלטה כזו. יפים לעניין זה דבריו של השופט (כתוארו אז) א' גרוניס בעניין רמון, ביחס להחלטה הדומה במהותה – הבעת אמון בממשלה חדשה:

"ככל שהמרכיב הפוליטי בהחלטה הוא בעל משקל רב יותר, יידרש בית המשפט לריסון גדול יותר. ניתן להראות זאת על דרך השוואה בין התערבות בחקיקת משנה שקיבלה את אישור הכנסת, לעומת הפעלת ביקורת על החלטה ליתן אמון בממשלה חדשה. ברי, שבית המשפט יתערב בהחלטה מן הסוג השני, אך במקרים קיצוניים ביותר..." (שם, בעמ' 519)

           לפיכך, ואף שבחינת שיקול הדעת של חברי הכנסת הפועלים מכוח סעיף 10(א) לחוק היסוד היא אפשרית מבחינה מושגית, מקובלת עלינו עמדת היועץ המשפטי לממשלה (בסעיף 72 לכתב התשובה מטעמו) והייעוץ המשפטי לכנסת (בסעיף 64 לכתב התשובה מטעמו) לפיה התערבות בשיקול דעת זה מוגבלת למצבים חריגים ונדירים ביותר ולנסיבות קיצוניות בלבד. המקרה שלפנינו אינו נמנה עמם.

18.         מהותה הייחודית של החלטת רוב חברי הכנסת על פי סעיף 10(א) לחוק היסוד שעליה עמדנו לעיל, היא המשרטטת את השוני ואת ההבדל בינה ובין החלטות המתקבלות על ידי גורמים מנהליים מתוקף סמכויות מנהליות הנתונות להם בחוק – דוגמת הסמכות הנתונה לראש הממשלה, כגורם מנהלי, בחוק יסוד: הממשלה אשר נדונה בהלכת דרעי-פנחסי ובנותיה, למנות או להעביר שר מתפקידו. ההבדל באשר לזהותו של "הגורם הממנה" משמיע לנו בהכרח גם הבדל מהותי באמות המידה המשפטיות אשר לפיהן תיושם הביקורת השיפוטית. כך, באשר לביקורת שיפוטית המופעלת על החלטות של גורם מנהלי יחולו כללי המשפט המנהלי, ובהם עילת הסבירות. כללים אלה אינם חלים, מטבע הדברים, כאשר ההחלטה מושא הביקורת השיפוטית היא החלטה מסוג ההחלטות המתקבלות על ידי רוב חברי הכנסת לפי סעיף 10(א) לחוק היסוד.

           עניין ראשי הערים אף הוא שונה ועל כן אין לגזור ממנו גזירה שווה לענייננו. על השוני עמד בית המשפט עצמו בעניין ראשי הערים בציינו בדעת הרוב כי: "בעוד בית המשפט נוקט בריסון רב בהתערבות בהחלטות הכנסת, ריסון הנובע ממעמדה המיוחד של הכנסת במשולש הרשויות, ריסון עצמי זה מיוחד הוא לכנסת ואין להחילו על גורמים שלטוניים אחרים כגון מועצת עיריה" (עניין ראשי הערים, בעמ' 183). זאת לצד קיומה של ההוראה המפורשת בסעיף 22 לחוק הרשויות המקומיות שהסמיכה את מועצת הרשות המקומית להעביר מכהונתו ראש רשות מקומית בשל התנהגות שאינה הולמת. הסמכות הקבועה בסעיף 10(א) לחוק היסוד איננה סמכות מסוג זה.

19.         סיכומם של דברים –          לא מצאנו כי קיימת עילה משפטית למנוע את הטלת הרכבת הממשלה על חה"כ נתניהו מתוקף סעיף 10 לחוק היסוד. בתוך כך רשמנו לפנינו את הודעת היועץ המשפטי לממשלה (סעיפים 160-159 לכתב התשובה מטעמו) לפיה כהונתו של חה"כ נתניהו כראש ממשלה תהיה כפופה להסדר ניגוד עניינים שייערך עמו אשר יקבע "מגבלות בקשר למילוי תפקידו בעניינים הנוגעים למערכת אכיפת החוק". בא כוחו של חה"כ נתניהו אישר את הדברים בטיעוניו הכתובים (סעיף 99 לכתב התשובה מטעמו) ובאי כוח הצדדים הנ"ל שבו והצהירו על כך גם במסגרת השלמת הטיעון בעל פה בפנינו (עמ' 11 ו-22 לפרוטוקול הדיון מיום 3.5.2020).

           המסקנה המשפטית שאליה הגענו אין בה כדי להמעיט מחומרת האישומים התלויים והעומדים נגד חה"כ נתניהו בעבירות על טוהר המידות, ומהקושי הנגזר מכהונה של ראש ממשלה הנאשם בפלילים. אולם תוצאה זו היא פועל יוצא של הדין ומשאמרנו זאת נאמר גם שחזקת החפות עומדת לו. תפקידו של בית המשפט מוגבל לבחינת עילות הביקורת השיפוטית הקבועות בדין. על כן, כאשר נמנע בית המשפט מהתערבות במינוי כזה או אחר, אין ללמוד מכך אלא זאת – שההחלטה על המינוי אינה בניגוד לדין (ראו והשוו לדבריו של השופט ע' פוגלמן בעניין דרעי השני).

           אשר על כן, אציע לחבריי לדחות את העתירות ככל שהן נוגעות לשאלת הטלת תפקיד הרכבת הממשלה על חה"כ נתניהו. "

מעבר לבחירה הראויה - לתת תמצית נימוקים לפסק-הדין ולא להסתפק בפסק-דין שנימוקיו יינתנו בעתיד - קשה למצוא משהו טוב נוסף בחלק הזה של פסק-הדין. 

לטעמי שגה ביהמ"ש העליון שגיאה גדולה ומרה. השופטים הנכבדים בחרו להתעלם משיקול הדעת של הנשיא המטיל את תפקיד הרכבת הממשלה על אחד מחברי-הכנסת ובמקום זאת אימצו קונסטרוקציה נוחה עבורם - כזו שתאפשר להם למצוא אשם אחר. בבחירת המודל שבו בוחנים את שיקול דעתם של חברי הכנסת הממליצים לנשיא למנות ח"כ הם מצאו דרך להפנות אצבע מאשימה כלפי חברי-הכנסת הממליצים. כאילו רק חברי-הכנסת הם שבחרו להתעלם מכתבי-האישום נגד נתניהו ולאפשר לו לקבל את התפקיד להרכיב ממשלה. 

אי אפשר להכחיש שגם על חברי-הכנסת שימליצו על נאשם להרכיב ממשלה תיפול חלק מהאשמה. אבל שופטי-העליון, שומרי הסף שלנו, אינם יכולים להתעלם מחלקם בהתדרדרות המדינה שלנו במדרון טוהר המידות. איך יתעלמו בעודם רושמים לפניהם את כוונת היועמ"ש ליצור הסדר ניגוד עניינים לרוה"מ הנאשם כתרופה למצב המורכב - וזאת כשכולנו יודעים שאחד מכתבי-האישום נגדו נולד בגלל התנהלותו בנוגע להסדר ניגוד עניינים קודם ? 

הנה כי כן, שופטי בית המשפט העליון של ישראל הצטרפו לעמדתם של כל שומרי הסף האחרים, הרשמיים והלא-רשמיים: הנשיא, שר המשפטים והיועץ המשפטי לממשלה, מפלגות וחברי-כנסת - כולם ראו נוכח עיניהם כיצד נאשם בפלילים מתמודד על התפקיד הציבורי החשוב כל-כך הזה - ורבים מדי מתוכם מילאו פיהם מים או שילמו מס-שפתיים, אבל לא ההינו למתוח קו. האומנם אפשר לקיים לאורך-זמן שיטה שיש בה נורמה כפולה - נאשם יכול להיות לראש-הממשלה אבל לא למלא תפקידים פחותים יותר ? אפשר לקוות שתוצאת-לוואי אחת תהיה של שינוי קו-הגבול בנוגע להליכים פליליים לגבי כלל הנאשמים - לא עוד מניעה ממילוי תפקיד בגלל כתב-אישום, אלא רק אחרי הרשעה חלוטה. 
מזדעזעים ? לדעתכם זה לא סביר לעשות שינוי כזה? שימו לב לנימוקיכם - אלה אותם הנימוקים שהיו אמורים למנוע את הטלת התפקיד להרכיב ממשלה על איש הציבור הנאשם. 
לכאורה, יש פנים לכאן ולכאן בשאלה איפה צריך למתוח את הקו בנוגע להליכים פליליים ומילוי תפקיד ציבורי. הקו הזה כבר נמתח על ידי ביהמ"ש העליון בישראל בהלכת פנחסי. אבל הנה הכללים מותאמים - תוך תנועה - לפי צרכיו של האיש שיש לו כוח פוליטי מספיק. 

קשה שלא להזדעזע מן העובדה שכל 11 חברי ההרכב הסכימו פה אחד להצהרה: 
"בהחלט ראוי שיעמדו לנגד עיניו של כל נושא משרה שלטונית שיקולים הנוגעים לטוהר המידות ולהשלכות שיש לכהונתו בתפקיד על אמון הציבור בנבחריו ובמוסדות השלטון" 
ומה עם השופטים והשופטות הנכבדים ? כל אחת ואחד מהם נושא/ת המשרה השיפוטית הרמה ביותר שיש לה למדינת ישראל להציע למשפטן או משפטנית. בעודם ניצבים על המשמרת, בחרו שופטינו שלא לעצור את הטלת התפקיד להרכיב ממשלה בישראל על כתפיו של נאשם בעבירות על טוהר המידות. איפה שקלו הם את השיקולים הנוגעים לטוהר המידות ולהשלכות שיש לכהונתו של הנאשם בתפקיד על אמון הציבור בנבחריו ובמוסדות השלטון? אין הסבר ואין פירוט של שיקול הדעת הזה, וגם לא בקליפת-האגוז, בתמצית הנימוקים של פסק-הדין. 

היו ימים שבהם שופטי בית המשפט העליון בישראל לא חששו להתעמת עם הפוליטיקאים - וידעו מתי הם חייבים למתוח קו עבורם, עבורינו, עבור המדינה, ויהי מה. הלכת פנחסי היתה חיונית במאבק כנגד הפגיעה בטוהר המידות בשירות הציבורי הישראלי. הבחירה שלא להרחיבה לגבי המועמד לתפקיד ראש הממשלה מזכירה את אייזיק ניוטון, המדען המפורסם, שהסביר את הישגיו בכותבו: "אם הרחקתי לראות, הרי זה משום שעמדתי על כתפיהם של ענקים."
בניגוד לו, בית המשפט העליון הישראלי לא הרחיק ראות הפעם. 
וההפסד - כולו שלנו. 

אין תגובות:

פרסום תגובה