יום ראשון, 21 באוגוסט 2016

תחולת המשפט הציבורי על פייסבוק, או: פייסבוק וחופש הביטוי

הדיווחים בתקשורת על כך שפייסבוק ישראל מוחקת לינקים לכתבה בה נמתחת ביקורת עליה הם הזדמנות מצויינת להרהר באפשרות של הביקורת השיפוטית על מדיניות של פייסבוק בכל הנוגע לשיתוף והסרת תכנים. 

לכאורה, מדובר במרחב פרטי בתוך האינטרנט, סוג של שירות שמציע תאגיד פרטי למשתמשיו בהתאם לחוזה. תנאי החוזה הם הקובעים את שיחול במקרה של שיתוף והסרת תכנים, ותו-לאו. 

ובכל זאת, בעת הזו, כאשר עבור רבים בישראל ובעולם פייסבוק היא מילה נרדפת לאינטרנט קשה שלא לחוש ספקות רבים האם אכן מדובר בגוף פרטי מן השורה. 

ואם אין מדובר בגוף פרטי רגיל, אולי בכל זאת אפשר להחיל עליו נורמות מהמשפט הציבורי שיאפשרו ביקורת שיפוטית במקרים של התנהלות תאגידית שפוגעת בחופש הביטוי או בערכים אחרים שהמשפט הציבורי הישראלי מגן עליהם ? 

השאלה הזו היא בעצם שאלה ישנה. לפני כ-30 שנה נדרש בית המשפט הישראלי לראשונה לעיסוק והכרעה בטבעם המורכב של גופים מסויימים הפועלים פורמלית כגופים מהמשפט הפרטי, אבל יש להם תפקידים ציבוריים המחייבים התנהלות שונה מזו המקובלת בין פרט לפרט. בשורת פסקי-דין (בג"צ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ ו-2 אח', פ"ד מא(2) 449 (להלן - בג"ץ מיקרו דף) הובנו מחדש הגופים הללו כ"יצורי כלאיים" וזכו בכינוי "גוף דו-מהותי" (ע"א 249/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464 (להלן - עניין חברה קדישא נ' קסטנבאום)).  כאשר נחליט לראות בגוף כלשהו כאחד מהגופים הדו-מהותיים, קבע ביהמ"ש, נחיל עליו חובות מכוח המשפט הציבורי. 

עם זאת, ביהמ"ש ראה את הכרעתו באותם מקרים כ"מלאכה עדינה וקשה, אפשר לומר אפילו מסוכנת, שכן היא מאיימת על האוטונומיה של הפרט" (ע"א 3413/93 און נ' מפעלי בורסת היהלומים, פ"ד מט(3) 196 (להלן - עניין בורסת היהלומים)). 

ביהמ"ש שב והזהיר עצמו שהכרעה לראות בגוף כדו-מהותי חייבת להיעשות בכובד ראש. לשם כך נקבע תנאי (שנשנה מאז לא אחת, למשל בע"א 467/04 יתח נ' מפעל הפיס (שם באוביטר)), כי לא יהיה די בכך שהגוף ממלא תפקיד שיש לציבור עניין בו, אלא יהיה צורך להוכיח 'דבר מה נוסף' כדי להכפיפו למסגרת משפטית רחבה יותר מזו החלה על גופים פרטיים. 

ההלכה המשפטית, כפי שנוסחה בעניין בורסת היהלומים היתה ונשארה: "יש לבחון כל מקרה לגופו על פי מהות האישיות המשפטית שאפיונה עומד על הפרק, וזאת על פי המהות ולא על פי הגדרה פורמאלית".

כמה מבחנים מהותיים שהוזכרו בפסיקה: 
  • האם בתפקיד סטטוטורי עסקינן? אם כן, יטה כובד המשקל אל עבר הטלת חובות שמקורן בדין המנהלי (עניין חברה קדישא נ' קסטנבאום).
  • האם הוקנו לגוף סמכויות שלטוניות ? (בג"ץ מיקרו-דף; עניין חברה קדישא נ' קסטנבאום; עע"ם 7151/04 הטכניון – מכון טכנולוגי לישראל נ' ליאור דץ (להלן - עניין הטכניון נ' דץ)); 
  • עד כמה שולט הגוף באמצעי ייצור חיוני ובהספקתו לציבור (בג"צ מיקרו-דף) 
  • עד כמה הגוף  הוא מונופולין בתחום עיסוקו (עניין חברה קדישא נ' קסטנבאום); 
  • מהו היקף התמיכה הכספית לה זוכה הגוף מהמדינה בנוגע לעניין הנדון וכיצד משליך נתון זה על סיווגו כגוף דו-מהותי?(עניין הטכניון נ' דץ). 
במקרה של פייסבוק, ברור שלא מדובר בתפקיד סטטוטורי ולא יהיה מי שיטען כי הגוף זוכה לתמיכה כספית מהמדינה המצדיקה התערבות כזו או אחרת. 
אבל לגבי 3 המבחנים האחרים בנוגע למהותה של פייסבוק, התשובה רחוקה מלהיות פשוטה. 

האינטרנט הפך תחום פעילות חשוב וחיוני בחיים של בני-האדם בעולם המפותח. רשתות חברתיות בכלל ופייסבוק בפרט הפכו כה דומיננטיות באינטרנט, עד כי עבור רבים השימוש באינטרנט, רוב הזמן, הוא שימוש בפייסבוק. הצלחתה של פייסבוק כרשת החברתית הדומיננטית בעולם ובארץ, הפכה אותה לכלי תקשורת חיוני עבור רבים, בלעדיו קשה להעביר מסרים באופן שיגיע לידיעת הציבור בישראלי. 

השליטה בהתנהלות הרשת החברתית היא אך ורק בידי פייסבוק. למרות הצהרות כאלה ואחרות על הרצון לעצב נורמות בצורה דמוקרטית, ההכרעה בסוגיות קונקרטיות של פרסום ושיתוף תוכן היא של התאגיד או מי מטעמו. זו לא בעיה ייחודית של פייסבוק (אפשר לראות בעיה דומה בשירותים אינטרנטיים חיוניים אחרים, דוגמת ויקיפדיה). אבל אם מקבלים את ההנחה שהאינטרנט הוא תחום חיוני לציבור, ושעבור ישראלים רבים אינטרנט=פייסבוק, אין מנוס מההכרה בכך שהסמכויות המקבילות לאלה השלטוניות בתחום הוירטואלי הזה, הן כולן בידיו של גוף פרטי. 

וכמובן, למרות שרשויות חקירה בעולם מתמהמהות בהכרזה הזו, קשה שלא להסיק מגודלה ועוצמתה של פייסבוק את היותה מונופול. גם אם יהיו שיתעקשו שההגדרה כמונופול מוקדמת מדי או איננה במקומה, איש אינו יכול להתכחש לכך שפייסבוק היא דומיננטית עד מאוד בתחום הרשתות החברתיות. הדומיננטיות דמויית המונופול הזו מועצמת עד מאוד בגלל העדר אפשרות מעשית של ניידות לרשתות חברתיות מתחרות. מטבען של רשתות-חברתיות, שהעתקתן מחייבת עקירתן משורשיהן. עקירה כזו איננה פשוטה לפרט יחיד. 

יתרה מכך, אמת-המידה של המונופול היא גם דוגמא מצויינת מדוע חופש הביטוי בפייסבוק נדרש להגנה מיוחדת, כאילו היה מדובר בשירות הניתן על ידי גוף ציבורי (במובן הפורמלי). מדוע? כי המבקש/ת להעתיק את הרשת החברתית שלו אל מרחב אחר, צריכ/ה לשכנע את רוב החברים ברשת הזו לפעול בצורה דומה. לקום ולעזוב את הרשת הנוכחית ולהצטרף לרשת אחרת. להתפזר ולהתאגד מחדש, אם תרצו. איך אפשר לעשות זאת, אם לתאגיד המפעיל את הרשת החברתית שיקול-דעת מוחלט בנוגע לשאלה איזו ביקורת על הרשת החברתית תופץ בתוכה ? 

מידת עוצמתה של הרשת החברתית והקלות שבה היא יכולה להגביל את חופש הביטוי של בני-האדם הפועלים בתחומה מחייבת התערבות מסויימת, מידתית, של המדינה בהגבלה האמורה. 

לפני עשור,  טענה כי רשת-חברתית באינטרנט היא שירות חברתי חיוני דיו עד כי יש להכיר משפטית בתאגיד המפעיל רשת חברתית שכזו כדו-מהותי היתה נתפשת כמגוחכת. דומני שכיום, מספר הישראלים השואבים מידע ומתקשרים באינטרנט בעיקר באמצעות פייסבוק מדבר בעד עצמו. 

לכן אין מנוס מהמסקנה שהגיע הזמן לפיתוח נוסף של המשפט הישראלי. פיתוח נדרש והכרחי נוכח ההתפתחויות במרחב הפעילות האנושית החדש והמופלא המכונה האינטרנט. פיתוח בדמות החלת עקרונות-יסוד של המשפט הציבורי שלנו על פעולתה של פייסבוק. ראש וראשון לעקרונות האלה - חופש הביטוי. 

אסיים בתזכורת למה שמונח כאן על המאזניים, עבור כל המהססים להתערב בהתנהלות של תאגיד המגבילה את חופש הביטוי. התזכורת הזו היא ציטוט מסוגיה אחרת של איזון חופש הביטוי וזכויות התאגידים, הרלוונטי לעניין שלפנינו אף יותר. כדברי השופט העליון האמריקאי וויליאם רנקוויסט (כתוארו אז): 'בדמוקרטיה, הכלכלי כפוף לפוליטי, שיעור שאבותינו למדו לפני זמן רב, ושללא ספק צאצאינו ייאלצו ללמוד שוב, שנים רבות מעתה'. 

נראה שהגיע זמן הלמידה מחדש. 


לקריאה נוספת