יום ראשון, 3 במאי 2020

לפעמים צריך לדעת למתוח קו, לפני שיהיה מאוחר מדי

כשאני קורא על דיון ביהמ"ש העליון בעתירות כנגד הטלת התפקיד להקים ממשלה על ח"כ שהוגש נגדו כתב-אישום ונתקל בכמה מהטיעונים שהועלו שם אני מתקשה להבין חלק מהדיון שם. האומנם הגענו למחוזות ההזויים הללו ?

הטלת התפקיד להרכיב ממשלה על פי חוק יסוד הממשלה היא סמכות שבשיקול הדעת של נשיא מדינת ישראל (סעיפים 7(א), 9(א), 10(א), 29(ג) לחוק). מדובר בסמכות מעניינת ולא-פשוטה שתכליתה ליזום הרכבתה של ממשלה חדשה בישראל. תפקידו של הנשיא הוא לבחור בחבר הכנסת שירכיב את הממשלה. החוק מתאר תהליך אבל לא מנחה את הנשיא בשיקול דעתו, הנדמה כרחב מאוד. החוק איננו מתייחס למצב של הטלת התפקיד להרכיב ממשלה על נאשם. וראה זה פלא - יש הסוברים ברצינות שמאחר ואין בחוק היסוד התייחסות לסטטוס של הח"כ כנאשם בפלילים. אין מקום למנוע הטלת התפקיד להרכיב ממשלה על כתפיו של נאשם בפלילים.

אבל הרי יש לנו הלכת פנחסי במדינת ישראל. ומרגע שיש לנו אותה - חובה עלינו לשאול האם היא חלה על סמכותו של הנשיא להטיל התפקיד להרכיב ממשלה. והנה, בדיון מתגלה כי יש טענות שמאחר ויש לנו, כאן בישראל, חוק יסוד: ממשלה שנחקק אחרי הלכת פנחסי וקבע הסדרים אחרים אין מקום להידרש להלכת פנחסי.

אז נזכיר-
בג"ץ כבר התמודד עם השאלה מה תוקפה של הלכת פנחסי לעומת חוק היסוד החדש. ראו פיסקה 23 לדברי השופט ריבלין (כתוארו אז) בבג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון נ' שרון ואח' (זהירות: PDF):
"וכאן ראוי להדגיש: כפי שפירטנו לעיל, מתווה חוק יסוד: הממשלה, בסעיפים 6(ג) ו- 23(ב) שבו, את תנאי- הכשירות בכל הנוגע למינויו של שר ולהפסקת כהונתו. סעיפים אלה קובעים במפורש מהן ההשלכות המתלוות להרשעת שר בעבירה. בשעה שנפסקו ההלכות בפרשות דרעי ופנחסי – שהתייחסו, כפי שראינו, להפסקת כהונה – לא היתה בחוק- היסוד (משנת תשנ"ב) הוראה, המחייבת העברת שר מכהונתו אם הורשע בעבירה שיש עמה קלון. לפיכך, פעל בית המשפט, בקבעו הלכות אלה, בלא שנתקיימה אמת- מידה סטטוטורית מחייבת כזו הקיימת היום (אם כי, כאמור, היתה בחוק היסוד כנוסחו אז הוראה בדבר סף הכשירות למינוי). אכן, סעיפים 6(ג) ו- 23(ב) לחוק- היסוד (משנת תשס"א) נוגעים לכשירות לכהן כשר, ואין בהם כדי לשלול את האפשרות להעמיד תחת שבט הביקורת השיפוטית את שיקול-הדעת של ראש- הממשלה גם במקרים שאינם באים בגדר אותם סעיפים. על כן, עומדת על מכונה ההלכה שנקבעה בפרשות דרעי ופנחסי. הלכה זו משֹרטטת מקרים מובהקים נוספים – המתווספים לאלה הנקובים בחוק היסוד – שבהם לא תוכל לעמוד החלטת ראש- הממשלה למנות אדם לתפקיד שר (או סגן שר) או להימנע מהעברתו מתפקידו. בכך התוותה הפסיקה איזון עדין בין חובת הכיבוד המתחייבת בכגון דא לבין השיקולים האחרים עליהם מופקד בית המשפט."
כלומר, יצאה הלכה מטעם ביהמ"ש העליון שחוק היסוד איננו ממצה את המקרים שבהם לא יכול אדם להתמנות לשר. למשל-  במצב שהוגש כתב-אישום כנגדו. ההלכה הזו אומנם איננה מחייבת את ביהמ"ש העליון אך בהחלט צריכה להנחותו גם היום בבואו לשאול האם יש מקרים שבהם לא יכול אדם לקבל התפקיד להרכיב ממשלה.

לפני שנמשיך, נזכיר שהשופט ריבלין סייג את דבריו אלה (בסיומם) באמירה:
"ככל ש"מתרחקים" אנו מתנאי- הסף הסטטוטוריים, כך נתקשה, על- פי ההלכה הקיימת, לראות במינוי שר (או באי- הפסקת כהונתו) מעשה החורג באופן קיצוני ממתחם הסבירות. ההפסד הכרוך בפריצת גבולות ההלכה שיצאה מבית משפט זה, עלול להיות גדול מן הרווח. "
אך לעניין הסייג הזה, נזכיר שח"כ נתניהו עצמו, כראש ממשלה, החיל על עצמו את הלכת פנחסי עם הגשת כתבי האישום נגדו, והתפטר מכל תפקידיו המיניסטריאליים. כלומר, לא זאת בלבד שהלכת פנחסי חלה על ראש הממשלה כשהוא ממנה שרים אחרים - לדרכו של נתניהו עצמו - היא חלה על ראש הממשלה עצמו בכל הנוגע לאפשרותו להחזיק בסמכויות שר. כלומר, את השלב הזה של בחינת מתחם הסבירות - העביר אותנו כבר ראש-הממשלה נתניהו עצמו.

בעולם שבו השכל הישר היה מספיק - היינו עוצרים את הדיון כאן. אם ראשון השרים איננו יכול להיות בעצמו שר, בוודאי ובוודאי שאיננו יכול להטיל את הסמכויות האסורות עליו על שרים אחרים. ומי שאינו יכול להטיל הסמכויות - אינו יכול למלא את התפקיד של הרכבת ממשלה.

אבל למרבה הצער עינינו רואות את ביהמ"ש העליון שלנו מתעמק בשאלה האם לפי שיטת המשפט הישראלית יכול ח"כ שהוגש נגדו כתב אישום חמור בנוגע לטוהר המידות בנסיבות של מילוי תפקיד ציבורי לקבל התפקיד להרכיב ממשלה. ואכן התפלפלויות לרוב הולכות ונערמות סביב השאלה - האם סמכות הנשיא להטיל התפקיד להרכיב ממשלה דומה או שונה במהותה לסמכות ראש הממשלה להטיל התפקיד של שר.

אני נמנה על אלה הסבורים שאפשר להסתפק לשאלה זו בבחינת התכלית של הלכת פנחסי. תכליתה, כזכור - שמירה על טוהר המידות של השירות הציבורי. האומנם יעלה על הדעת כי שיקול הדעת של נשיא מדינת ישראל בנוגע להטלת התפקיד להקים ממשלה כולל גם את האפשרות לבצע תפקיד זה בצורה שתפגע בטוהר המידות של השירות הציבורי ?

לדעתי התשובה ברורה. אסור שהשיטה הישראלית תהפוך לשיטה הגורסת כי מה שמותר ליופיטר אסור לשור. אם נאמר שיש אצלנו סטנדרט כפול באשר לחוקים ומעשים - שמותר למועמד לראשות הממשלה (או לראש הממשלה) מה שאסור לשרים שלו ולממלאי תפקידים פחותים יותר - אנחנו נצהיר על כך שהעדר-העקביות המוסרית היא עקרון מוצהר בלב השיטה המשפטית שלנו. האומנם מופרז להזהיר כי טוהר המידות של השירות הציבורי הישראלי יפגע בצורה חסרת-תקנה?

אבל זה לא רק עניין של טוהר מידות. זו שאלה פשוטה: האם מועמד שהוא נאשם בפלילים יכול למלא את תפקיד ראש-הממשלה בצורה מלאה ? התשובה, מתוך חוק יסוד: הממשלה עצמו, ברורה. 

  • איך יוכל להתקיים סעיף 4 לחוק יסוד: הממשלה "שר אחראי בפני ראש הממשלה לתפקידים שעליהם ממונה השר" בנסיבות בהן גם השר וגם ראש-הממשלה יודעים שראש-הממשלה איננו יכול להיות ממונה בעצמו על התפקידים האלה? 
  • איך אפשר למנות לתפקיד ראש הממשלה אדם שלגביו לא יכולה להתקיים הוראת סעיף 24(ב) "חדל שר לכהן או שנבצר ממנו זמנית למלא את תפקידו, ימלא את התפקיד ראש הממשלה או שר אחר שתקבע הממשלה" ? 
  • איך יעמוד הנאשם מול הכנסת והציבור הישראלי ויצהיר אמונים לפי סעיף 14 ויתחייב "כראש הממשלה לשמור אמונים למדינת ישראל ולחוקיה, למלא באמונה את תפקידי כראש הממשלה ולקיים את החלטות הכנסת" בעודו נמצא בסטטוס של מי שהוא נאשם בכך שהפר את חוקיה של מדינת ישראל ?!?
לא זאת בלבד, אלא שהאישומים הפליליים כנגד ראש הממשלה יחייבו אותו, מעצם ניהולו של הליך משפטי כנגדו, להימנע מלעסוק בשלל נושאים. על פי הדיווחים על הדיון בביהמ"ש העליון נציגי היועמ"ש הבטיחו מפורשות למצוא מזור לבעיית המצב של נאשם המכהן כראש הממשלה על ידי הסדר ניגוד עניינים. כך גם נכתב מפורשות בכתב התשובה מטעם היועץ המשפטי לממשלה לעתירות כנגד הטלת הקמת ממשלה על ח"כ בנימין נתניהו. אבל הרי מדובר כאן בנאשם שבכתב האישום שלו מתוארות הפרות של הסדר ניגוד עניינים!

נזכיר - בנספח "עיקרי כתב החשדות בתיק 4000" (זהירות: PDF!) נכתבו הדברים הבאים בנוגע להתנהלותו בעבר של ראש הממשלה נתניהו סביב הסדר ניגוד העניינים :
"50.כך, בין היתר, על אף בקשות מפורשות של מבקר המדינה ממר נתניהו להתייחס לכל סוגיה
העשויה להעמיד אותו בניגוד עניינים, נמנע מר נתניהו משך זמן רב מלהתייחס לעצם קיומה
וטיבה של מערכת היחסים החריגה בינו ובין מר אלוביץ'.
51 .בנוסף, גם במסגרת מגעיו של מר נתניהו עם נציגי הייעוץ המשפטי לממשלה האמונים על תחום
הסדרת ניגודי עניינים של שרים, הסתיר מר נתניהו את המידע על מערכת היחסים בינו לבין מר
אלוביץ' על אף שניגוד העניינים הנובע ממערכת יחסים זו היה ידוע לו.
52 .לאור זאת, הסדר ניגוד העניינים שערך למר נתניהו בתפקידו כשר התקשורת היועץ המשפטי
לממשלה דאז, מר יהודה וינשטיין, לא כלל כל התייחסות למערכת היחסים בינו לבין מר
אלוביץ'.
53 .בחודש אוקטובר 2015 ,לאחר פרסומו של תחקיר עיתונאי בעיתון "הארץ" על אודות יחסיו של
מר נתניהו עם מר אלוביץ' והקשר בינם לבין האינטרסים של אלוביץ' ובזק במשרד התקשורת
ולסיקור של משפחת נתניהו באתר "וואלה", פנו נציגי הייעוץ המשפטי לממשלה למר נתניהו
בדרישות לקבל מידע והסברים אודות מערכת יחסיו עם מר אלוביץ', לצורך בחינת ניגודי
עניינים אפשריים בתפקידו כשר התקשורת.
54 .בתשובות שהועברו מטעמו של מר נתניהו לנציגי הייעוץ המשפטי לממשלה, הוא הזכיר
לראשונה את העובדה שהוא מקיים קשרי ידידות עם מר אלוביץ' מזה עשרים שנה, וטען כי הוא
ומר אלוביץ' נפגשים בתדירות של אחת למספר חודשים לפגישות בעלות אופי חברתי, וכי השיח
המתקיים בינו לבין מר אלוביץ' עוסק בענייני השעה ותו לא. כן ציין מר נתניהו כי החלטותיו
בעניינים הנוגעים לחברת בזק התקבלו בהתאם להמלצות והנחיות הדרגים המקצועיים
במשרד.
55 .תשובות אלה של מר נתניהו לנציגי הייעוץ המשפטי לממשלה, היו מענה חלקי, כוזב ומטעה
לשאלות שהופנו אליו על ידם. ראשית, גם בשלב זה, המשיך מר נתניהו להסתיר את העובדה
שבינו לבין מר אלוביץ' מתקיים קשר חריג ואת מעורבותו בתחום הסיקור. שנית, בניגוד למידע
שמסר מר נתניהו וכפי שפורט לעיל, ההחלטות שקיבל מר נתניהו במסגרת תפקידו כשר
התקשורת היו, למצער בחלקן, החלטות שלו, שנבעו מרצונו להיטיב עם מר אלוביץ', תוך
הנחיית הגורמים במשרד התקשורת, ולא כתוצאה מעמדותיהם המקצועיות. בנוסף, אף תגובת
מר נתניהו, לפיה השיח המתקיים בינו לבין מר אלוביץ' עוסק "בענייני השעה" היה בה כדי
להטעות, שכן השיחות בינו לבין מר אלוביץ' עסקו באופן הסיקור של מר נתניהו ושל בני
משפחתו ב"וואלה", בדרישותיו להטיית הסיקור ב"וואלה" וכן בנושאים הנוגעים לקבוצת בזק
ומצויים בסמכותו השלטונית.
56 .גם תגובתו של מר נתניהו לפיה הוא נפגש עם מר אלוביץ' אחת למספר חודשים בנסיבות
חברתיות לא שיקפה נכוחה את תדירות הפגישות ואת אינטנסיביות ואופי הקשר בינו לבין מר
אלוביץ'.
57 .ביום 14.6.2016 ,בהתבסס על המידע החלקי והמטעה שמסר מר נתניהו בתשובותיו לגורמים
הרשמיים, גובש על ידי המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (משפט ציבורי - מנהלי) הסדר ניגוד
העניינים הסופי של מר נתניהו בתפקידו כשר התקשורת.
58 .בגין מעשים אלה מיוחסת למר נתניהו עבירת מרמה והפרת אמונים של עובד ציבור"
כלומר, מר נתניהו כבר מתמודד עם כתב אישום בהפרת אמונים סביב הסדר ניגוד עניינים, והפתרון לכך יהיה הסדר ניגוד עניינים נוסף ? והרי נתניהו לא נאשם בהפרת אמונים אחת, אלא בשלושה כתבי אישום שונים.

קשה שלא להתבונן בעצב ובזעזוע במערכת הציבורית הישראלית. אחרי שלוש מערכות בחירות, ברור לחלוטין שבחלק רחב של הציבוריות הישראלית אין עוד תפישה מוסכמת של ראוי ולא-ראוי. לא עוד ברור שאם פוליטיקאי פלוני הואשם בפלילים אסור לו להמשיך ולהתמודד על תפקידים ציבוריים כל עוד לא התמודד בהצלחה עם האישומים נגדו.
לדעת רבים עברנו לשיטה אחרת, הקובעת יחס שונה בבירור לחזק ולחלש. כמה זמן יעבור עד שכל איש ציבור בישראל ייהנה מהפריבילגיה שיש המבקשים להעניק כעת לח"כ נתניהו ? הרי מדובר כאן בתהליך שבו איש ציבור יכול להמשיך ולכהן כל עוד כוחו הפוליטי מאפשר זאת, בלא קשר למצבו המשפטי.

התרגלנו לראות שרים וראשי ממשלה חשודים בפלילים. זו הנורמה הישראלית כבר יותר מ-20 שנה. עכשיו אנחנו רואים פוליטיקאי נאבק על זכותו לכהן כראש ממשלה בהיותו נאשם. על כך הדיון בבג"ץ. אם תתקבל העמדה שנאשם יכול להרכיב ממשלה - אנחנו צפויים לראות גם את הפוליטיקאי המורשע בפלילים נאבק על זכותו להמשיך ולכהן כראש ממשלה (כמובן בהנחה שתתכן הרשעה בפלילים של איש ציבור במציאות המתהווה. נראה לי סביר לחשוש שהרשות השופטת או התובעת כבר יירתעו ויפנימו את המסר, כך שהנאשם יזוכה במהירות או שהאישומים נגדו יימחקו).
האומנם יש מי הסבור ברצינות שאם יורשע ראש-הממשלה הוא יהסס מלפנות אל הכנסת ולבקש ממנה להחליט שלא להעבירו מכהונתו בהתאם לסמכות-הרשות שבסעיף 18 לחוק יסוד:הכנסת ? ואם יהין אז ביהמ"ש העליון, סופסוף, למתוח קו ולקבוע שמתחם שיקול הדעת של הכנסת איננו מאפשר שלא להעביר מתפקיד ראש ממשלה שהורשע בפסק-דין סופי בהפרת אמונים, האם סבור מישהו שבאמת אפשר יהיה למנוע מאותו איש-ציבור מלשוב ולהתמודד על תפקיד ראש-הממשלה ? (שהרי איך יישארו על כנם האיסור להיבחר לכנסת או לכהן בתפקיד זה או אחר על מי שהורשע עם קלון כאשר המורשע עם קלון מסוגל לגייס קואליציה שאינה רואה כל פסול בפעולתה תחת נאשם בפלילים?)

לפעמים צריך לדעת למתוח קו, לפני שיהיה מאוחר מדי. בית המשפט העליון שלנו השכיל לעשות זאת בבג"ץ 4921/13 אומ"ץ ואח' נ' רוכברגר ואח'. האם נזכה לראות את בג"ץ שלנו מעיז לקום ולפעול שוב נוכח השחיתות ? 

המשנה לנשיאה נאור (כתוארה אז) כתבה באותו עניין: "לשחיתות לכאורה יש בעיני משקל כבד, משקל העשוי להעמיד בצל את כל יתר השיקולים."

השופטת חיות (כתוארה אז) הוסיפה לעניין מעמדן של כלל רשויות השלטון במדינת ישראל:
"מעמדן של רשויות אלה כולן מושתת על אמון הציבור ביושרן ובניקיון כפיהן, ויש להיזהר מפני כרסום מסוכן והתערערות מעמדן בעיני הציבור נוכח העובדה שאנשים אשר התנהלותם הציבורית וטוהר מידותיהם עומדים למבחן פלילי, ממלאים תפקידים ציבוריים בכירים ומופקדים מתוקף כך על כספי ציבור ועל אינטרסים ומשאבים ציבוריים." 
ואסיים בציטוט מאותו עניין של דברי השופטת ארבל (כתוארה אז):
"נבחרי ציבור, כמו-גם הגורמים הממנים אותם או המוסמכים להעבירם מתפקידם, אינם רואים פסול בכך שנאשם בפלילים, בעבירות חמורות, ומכל מקום לא קלות ערך, יחזיק במשרה ציבורית בכירה. אנו עדים לגישה המבקשת להקים חיץ בין ההליך הפלילי לבין הספירה הציבורית, משל אין ההליך הפלילי מתנהל.
להשקפתי, אין בית המשפט יכול להשלים עם גישה זו הטומנת בחובה פגיעה קשה בעקרון שלטון החוק, בתפקודן התקין של רשויות ציבור ובאמון הציבור במערכות. .... 
מקום שאיש ציבור הנאשם בעבירות חמורות – וכאלה הן העבירות המיוחסות בענייננו – נשאר בתפקידו חרף ההליך המתנהל נגדו, כאילו אין הליך פלילי מתנהל; מקום שהגורם המוסמך לסיים או להשעותו מכהונה מוצא כי בנסיבות אלה הוא עודנו ראוי למשרתו, נשלח מסר קשה לציבור כולו. 
זה מסר של זלזול בשלטון החוק, ולעיתים התעלמות ממנו, כמו-גם של חוסר כבוד לפעולתן של רשויות המדינה – ובראש ובראשונה של גורמי אכיפת החוק. 
יש במצב זה משום מסר הרסני לאופן בו תופש הציבור את משמעות נקיטתם של הליכים פליליים נגד אדם ולמשקל שהוא מייחס להחלטת התביעה להגיש כתב אישום, שהרי את נבחריו הוא רואה מתעלמים ממנה, כאילו לא ניתנה. יש במצב זה פגיעה באמון הציבור ברשויות, לצד מסר קשה לעובדי השירות הציבורי באשר לנורמות הנדרשות מהם ...
ומה אין בה בסיטואציה זו? אין בה הכרה בערך שלטון החוק ובמחויבות לשימור אמון הציבור ברשויות, אין בה כבוד של רשויות המדינה זו לפעולתה של זו, ואין בה נקיטת עמדה ברורה באשר לסטנדרטים הנדרשים מעובדי הציבור ונבחריו. " 





4 תגובות:

  1. אבל אם מדובר בסמכות שבשיקול הדעת של נשיא מדינת ישראל - איך אפשר לעתור נגדה ?
    הרי אי אפשר להגיש עתירה נגד נשיא המדינה בגלל סעיף 13 לחוק יסוד הנשיא. לנשיא יש חסינות משפטית מלאה במילוי התפקיד -

    13. (א) לא יתן נשיא המדינה את הדין לפני כל בית משפט או בית דין בשל דבר הקשור בתפקידיו או בסמכויותיו, ויהיה חסין בפני כל פעולה משפטית בשל דבר כזה.

    (ב) נשיא המדינה אינו חייב להגיד בעדות דבר שנודע לו במילוי תפקידו כנשיא המדינה.

    (ג) חסינותו של נשיא המדינה לפי סעיף זה תעמוד לו גם לאחר שחדל מהיות נשיא המדינה.

    השבמחק
  2. דן, כפי שנאמר בבג”צ 428/86, ברזילי ואח’ נ’ ממשלת ישראל ואח’ , העתירה יכולה להיעשות בדרך של תקיפה עקיפה.

    השבמחק
  3. ראה את דברי השופט ברק (כתוארו אז) בנושא "עתירה כנגד הנשיא" (השופט ברק היה בבג"ץ 428/86 בדעת מיעוט אך לא לעניין עצם הדיון בעתירה עקיפה נגד הפעלת הסמכות על ידי הנשיא) :
    4. מספר עותרים ציינו את נשיא המדינה כמשיב בעתירתם. הורינו על מחיקת הדבר. כפי שציין חברי הנשיא, הטעם לכך הוא בהוראת סעיף 13(א) לחוק-יסוד: נשיא המדינה, לפיו “לא יתן נשיא המדינה את הדין לפני כל בית משפט או בית דין בשל דבר הקשור בתפקידיו או בסמכויויו…”. מעשה החנינה של הנשיא, אף שלדעתי הוא חורג מסמכותו של הנשיא, “קשור” בתפקידו או בסמכותו, ועל-כן אין סמכות לבית-משפט זה לדון במעשה בתקיפה ישירה. בע”פ 185/59 [25], בעמ’ 979, ציין השופט ברנזון, כי כאשר “הנשיא מתיימר לפעול בגדר תפקידיו וסמכויותיו אך למעשה חורג הוא מהם…”, הרי ככל אדם אחר, “כפוף הוא לחוקי המדינה ונתון לסמכותם ולמרותם של בתי-המשפט”. עם זאת נראה לי, כי אפילו חרג הנשיא מסמכותו, אך הוא עשה כן בעניין הקשור בתפקידו ובסמכותו, והדבר נעשה בתום-לב ולמען קידום מה שנראה לנשיא כסמכותו וכתפקידו, אין לו לבית-משפט זה סמכות לדון בנשיא. הגבלה זו אינה חלה, כאשר אין תוקפים את הנשיא אלא כאשר כשרות פעולת הנשיא מתעוררת בעקיפין. עמד על כך בית-משפט זה בבג”צ 659/85 [12], בעמ’ 786:
    “מקובל עלינו, כי לנשיא המדינה שיקול-דעת באשר לשימוש בסמכות המוענקת לו בסעיף 11(ב) לחוק-יסוד: נשיא המדינה, וכי שיקול-דעת זה – להבדיל מנשיא המדינה עצמו – נתון בנסיבות מתאימות לבקורת שיפוטית עקיפה”.
    תפיסה זו שואבת כוחה מגישתו של בית המשפט העליון בע”פ 185/59 [25] הנ”ל, בו אמר השופט ברנזון, בעמ’ 979:
    “…אם אמנם נעשה מה שנעשה על-ידי הנשיא ללא סמכות, אין כל צורך במקרה הנוכחי לפסול את המעשה גופו. די לנו בכך שנמשוך את ידנו מלתת לו תוקף ולא נושיט יד-עזר לביצועו, במידה שהדבר תלוי בנו”.
    ובמקום אחר, באותו פסק-דין, הוא אומר, בעמ’ 980:
    “אך אין זאת אומרת שאי-אפשר בדרך עקיפין, מבלי שהנשיא עצמו מופיע כבעל-דין, לבדוק את חוקיות פעליו ומעשי השררה שלו שיש בהם כדי לפגוע בפרט”.
    אכן, בתשובתו המקורית לעתירות (מיום 30.6.86) ציין היועץ המשפטי לממשלה, כי “משניתנה חנינה לכל אנשי השב”כ הנזכרים כחשודים כי בצעו את העבירות שיוחסו להם אין עוד עילה לחקור תלונה זו”. גישה זו מבקשים העותרים לתקוף, תוך שאינצידנטאלית לתקיפתם הראשית (נגד היועץ המשפטי לממשלה) הם תוקפים בעקיפין את החלטת החנינה של הנשיא. זא הם רשאים לעשות.
    ביקורת שיפוטית עקיפה זו – חיונית היא. בלעדיה הופכת הסמכות, הלכה למעשה, לבלתי מוגבלת. סמכויות בלתי מוגבלות של רשויות השלטון נוגדות את האופי הדמוקרטי של המשטר. בצדק ציין השופט דגלס (douglas), כי סמכויות מוחלטות הן “תחילה סופה של החירות”(the beginning of”. ” .the end of libertyראה פסק-דינו בעניין new york v. United 884, at[60] statesהמצוטט בבג”צ 742/84 [26], בעמ’ 92). דבר זה נכון הוא גם לעניין סמכות החנינה. סמכות זו מופעלת שלא בפומבי. אין מנמקים אותה. הציבור יודע אך מעט אודותיה (ראה: מ’ גוטסמן, “שרירות וסימפטיה: מבחנים להחלת החנינה” משפטים א (תשכ”ח- כ”ט) 211; ר’ גביזון, “שרירות וסימפטיה: מבחנים להחלת החנינה – הערה נוספת” משפטים א (תשכ”ח-כ”ט) 218; ד’ פרידמן, “חנינה – מתן בסתר?” הפרקליט כה (תשכ”ט-תש”ל) 118; מ’ בן-זאב, “על פומביות החנינה” הפרקליט כה (תשכ”ט-תש”ל) 368). סמכות שכזו, ללא ביקורת שיפוטית, ולו עקיפה, עשויה להביא, בהפעלה בלת ראויה, לשיבוש כל הליכי השלטון. עמד על כך בנטהם (bentham) באמרו: Power unrestricted, comes impunity to deliquency in-from pardon” impunity; from impunity to deliquency in all shapes:all shapes From impunity to maleficence in all; from dissolution of government to maleficence in all shapes; dissolution of government; shapes .”dissolution of political society ( 1962,new york, ed. By j. Bowring) the works of jeremy bentham) .( 530, at. 1vol דברים אלה חריפים הם. ייתכן שהם חריפים מדיי. אך יש בהם כדי להצביע על הצורך החיוני בביקורת שיפוטית. משמנע המחוקק ביקורת ישירה, מן הראוי הוא לקיים, כרע במיעוטו, ביקורת עקיפה."

    השבמחק
  4. ובנוסף, אם תתקבל דעתי שסמכות הנשיא איננה כוללת הטלת התפקיד אשר פוגעת בטוהר המידות בשירות הציבורי, הרי שמדובר בעתירה הנוגעת בפעולה של הנשיא *שלא בסמכות*.

    השבמחק