יום חמישי, 20 באפריל 2017

תקציר פסיקת בג"ץ בנוגע לפתיחת עסקים בשבת בעיר תל אביב-יפו והרהור בשוליו

בג"ץ  6322/14 התאחדות הסוחרים ואח' נ' שר הפנים ואח', המוכר יותר כבג"ץ שניתן אתמול בעניין שני התיקונים לחוק עזר לתל-אביב-יפו (פתיחתן וסגירתן של חנויות), התש"ם-1980 (זהירות: PDF!), שעניינם פתיחת עסקים בשבת בעיר תל אביב-יפו, צפוי להעסיק את הציבור הישראלי לא מעט בעתיד הקרוב, וסברתי שתקציר של פסק-הדין עשוי לעניין ואולי אף להועיל. 

יהיו שיגידו שפסק-הדין 'משחק' לידיהם של פוליטיקאים כאלה ואחרים, בגלל ההעלאה מחדש לסדר היום הלאומי של נושא הקונצנזוס הישראלי השביר והמורכב של נושא השבת. מן הראוי שגם אותם שיטענו כך לא יתעלמו מהתרומה העצומה של ממשלת ישראל לכך שההכרעה בנושא הזה ניתנה על ידי בית המשפט העליון של מדינת ישראל (בשבתו כבג"ץ) במקומו של שר הפנים של ממשלת-ישראל. 

כיצד קרה שהענייין נגרר זמן כה רב ? הדברים מפורטים בפסק הדין:
  1. ב-25.6.2013 פסק ביהמ"ש העליון בעע"ם 2469/12 ברמר נ' עיריית תל אביב. הוא הורה לעיריית תל אביב שתפעיל את שיקול דעתה ותקבל החלטה בדבר אופן הפעלת הסמכויות המוקנות לה לאכיפת חוק העזר. באותו פסק-דין נאמר "כי אם מבקשת העירייה לשנות את המדיניות של פתיחת עסקים בשבת אין היא יכולה לעשות כן בדרך של אי-אכיפה, אלא עליה לתקן את חוק העזר בדרך הקבועה לכך בדין."
  2. בעקבות פסק הדין, יזמה העירייה בשנת 2014 את חוק עזר לתל-אביב-יפו (פתיחתן וסגירתן של חנויות) (תיקון מס' 1), התשע"ד-2014(PDF!) במסגרתו -
    • הותרה פתיחת עסקים בשבת בשלושה מתחמים מסחריים (נמל תל אביב, נמל יפו ותחנת רכבת מנשייה);
    •  הותרה פתיחת חנויות נוחות בתחנות הדלק בשבת;
    •  הורחבו החריגים לפתיחת מסעדות ובתי מרקחות בשבת.
    •  הותרה פתיחת מרכולים לפי מפתח רחובות ובכפוף לקבלת היתר שנתי. 
  3. מכוח סמכותו לפי סעיף 258 לפקודת העיריות [נוסח חדש] אישר שר הפנים (דאז), גדעון סער, את מרבית הוראות תיקון מס' 1 אך פסל את ההוראות הנוגעות לפתיחת מרכולים. 
  4. אי-לכך, באה עיריית ת"א וחוקקה את חוק עזר לתל-אביב-יפו (פתיחתן וסגירתן של חנויות) (תיקון מס' 2), התשע"ד-2014 (פרסומו עוכב על ידי הממשלה ולכן אין קישור אליו) שעניינו פתיחת מרכולים בשבת, וזאת לפי מפתח אזורים ובכפוף למגבלות שונות ובהן קבלת היתר.
  5. ביום 13.8.2014 התיקון מס' 2 הועבר למשרד הפנים (בהתאם לסעיף 258 לפקודת העיריות) .
  6. ביום 7.10.2014 הורה שר הפנים סער, מכוח סמכותו לפי סעיף 258 לפקודה, על עיכוב פרסומו. מאז אותו מועד לא התקבלה כל החלטה נוספת לגופו של תיקון מס' 2. 
  7. שני התיקונים עמדו במוקד מספר עתירות לבג"ץ. אותן סיכמה כבוד נשיאת ביהמ"ש, מרים נאור, באומרה: "בין הצדדים לעתירות השונות נתגלעו מחלוקות רבות ביחס לתיקונים לחוק העזר. ניתן למקדן לשתי הסוגיות הבאות: ראשית, הצדדים טענו טענות שונות לכאן ולכאן בדבר חוקיותה, סבירותה ומידתיותה של התרת פתיחת עסקים בשבת במסגרת שני התיקונים לחוק העזר; בנוסף, התעוררה מחלוקת בין העירייה לבין המדינה באשר לתוקפו של תיקון מס' 2, לנוכח החלטת שר הפנים לעכבו מבלי שנתקבלה מאז החלטה לגופו של עניין. " 
  8. ביום 6.7.2015 התקיים דיון בבג"ץ. בסיומו, בין היתר, הוחלט בהסכמה בין המדינה לעירייה, כי העירייה תעביר בתוך 7 ימים תשובות לשאלות   שהפנה שר הפנים בעניין תיקון 2 לחוק העזר, ו-ג) 90 יום לאחר מכן (כשימי הפגרה במניין) ייתן שר הפנים החלטה לגבי תיקון 2. נקבע כי  "החלטת שר הפנים תוגש לבית המשפט ולכל הצדדים לעתירות שבכותרת בתוך 100 יום מהיום, כשהפגרה נמנית. "(העתירות האחרות טרם נשמעו, ונקבע כי טענות הצדדים ישמעו במועד שייקבע).
  9. ביום 13.10.2015, עדכנה המדינה "כי שר הפנים (דאז), סילבן שלום, שהחל לבחון את הסוגיה גילה על קיומו של ניגוד עניינים המונע ממנו לקבל הכרעה, ועל כן הנושא הועבר להחלטת ממשלה בדבר העברת הסמכות לשר אחר, בהתאם להוראת סעיף 31(ב) לחוק-יסוד: הממשלה."
  10. ביום 14.12.2015 שבה המדינה ועדכנה כי הממשלה החליטה, ביום 13.12.2015, כי "תקבל תוך 4 שבועות החלטה באשר למנגנון הנכון להפעלת סמכות שר הפנים".
  11. ביום 24.12.2015 הגישה המדינה הודעה מעדכנת, לפיה החליטה הממשלה על העברת סמכותו של שר הפנים מכוח סעיף 258 לפקודה אל הממשלה וכן על הקמת ועדת מנכ"לים אשר תדון בסוגיה ותמסור לממשלה את המלצותיה בתוך 180 יום.
  12. ביום 22.3.2016 שבה המדינה ועדכנה כי ועדת המנכ"לים עודנה יושבת על המדוכה. 
  13. ביום 28.3.2016 התקיים דיון נוסף בהליך, ולאחריו הוציא בג"ץ צו על תנאי בעתירות.
  14. 4.8.2016 הגישה המדינה (סוף סוף) כתב תשובה, בו ציינה המדינה "כי ועדת המנכ"לים סיימה את דיוניה וכי המועד להגשת המלצותיה של הוועדה הוארך ב-45 יום."
  15. ביום 17.1.2017 הוגש "כתב תשובה משלים" מטעם המדינה. בשלב זה הודיעה המדינה כי הממשלה קיימה דיון בנושא אישור תיקון מס' 2 בישיבתה מיום 8.1.2017. באותו דיון הציג מנכ"ל משרד ראש הממשלה את דיוני ועדת המנכ"לים, והבהיר כי "הוועדה לא הגיעה להמלצה מוסכמת יחידה"... במקום זאת, הוצג בפני הממשלה "מנעד האפשרויות שעלו בדיוני הוועדה" (כלל האפשרויות שבין אישורו של תיקון מס' 2 כלשונו לבין פסילתו הגורפת) והיועמ"ש סקר את הרקע העובדתי "את הטענות המשפטיות העולות בעתירה, לרבות המשמעות מאי קבלת החלטה על ידי הממשלה, ולרבות הטענה לפיה היעדר החלטה עלול להוביל לאישור חוק העזר במחדל". 
  16. מה עשתה הממשלה? היא החליטה לדחות את ההחלטה בנושא עד להכרעה בסוגיית איחוד הערים תל אביב-יפו ובת-ים (בפיסקה 12 לדברי הנשיאה נכתב כי מדובר ב"הליך המצוי בעיצומו, ושהחלטה ראשונה בעניינו צפויה להתקבל בתוך חצי שנה.")
  17. ביום 23.1.2016 התקיים דיון נוסף בבג"ץ, בסיומו נדחו העתירות לעיון.
  18. ביום 3.2.2017 הגישה המדינה הודעה מעדכנת (באישור ביהמ"ש ובהסכמת הצדדים) על פיה הממשלה החליטה ביום 29.1.2017 על החזרת הסמכות לפי סעיף 258 לפקודה לשר הפנים הנוכחי, אריה דרעי. במועד זה ציינה המדינה כי "משחזרה הסמכות לידי שר הפנים, בכוונתו של השר להכריע ליתן החלטתו כנדרש [...] בתוך 60 ימים
  19. העירייה, בתגובתה מיום 13.2.2017 עמדה העירייה על טענותיה, לפיהן הסמכות לעכב את תיקון מס' 2 פגה זה מכבר וכי "דין תיקון מס' 2 להתפרסם לנוכח היעדרה של החלטת עיכוב כדין ואין ביכולתה של החלטה מאוחרת של שר הפנים כדי לשנות מכך."
  20. נכון ל19/4/2017, יום מתן פסק דינו של ביהמ"ש העליון, לא נתקבלה בביהמ"ש העליון כל הודעה נוספת מאת המדינה. 
כך מצא עצמו ביהמ"ש העליון של מדינת ישראל נדרש להכריע בשתי סוגיות:
  • סוגיית תוקפו של תיקון מס' 2, וזאת לאחר ששר הפנים סער הורה על עיכובו לפני למעלה משנתיים, מבלי שהתקבלה מאז כל החלטה נוספת - אם לאשר או אם לפסול את התיקון.
  • עמידתם של שני התיקונים לחוק העזר באמות המידה של המשפט המינהלי.
ביהמ"ש בחר לראות בהימנעות שר הפנים והממשלה מקבלת החלטה לגופו של עניין במשך מאות ימים רבים כהחלטה לפסול את תיקון מס' 2 ללא נימוקים. כדברי כבוד הנשיאה בפסקאות 18, 19 ו-20 לפסק-דינה: 
"אין בכוונתי לקבוע מסמרות בשאלה הכללית מהו פרק הזמן המדויק שבמסגרתו מחויב שר הפנים, לאחר שהחליט על עיכובו של חוק עזר כלשהו, לקבל החלטה סופית לגופו של חוק העזר. אולם מובן כי כעבור פרק זמן מסוים נדרשת החלטה סופית, ולא די בהחלטת עיכוב ללא החלטה לגופו של עניין. בענייננו, לאחר שחלפה כשנה ממועד החלטת העיכוב, הסכימו הצדדים בדיון לפנינו על פרק זמן בן 100 ימים לקבלת החלטה סופית. פרק זמן זה חלף כלא היה, ומאז חלפה שנה נוספת. חלף גם המועד הנקוב בהודעת המדינה שהוגשה לאחר שהתיק נדחה לעיון. כשנתיים וחצי חלפו מאז ההחלטה לעכב את פרסומו של תיקון מס' 2. מובן, אם כן, כי במקרה שלפנינו המועד לקבלת החלטה לגופו של עניין חלף זה מכבר. ...
היעדר ההנמקה מטיל אפוא את הנטל על שכם המדינה להוכיח כי ההחלטה לפסול את תיקון מס' 2 ניתנה כדין. המדינה לא טענה בפנינו כי יש מקום לפסול את תיקון מס' 2 ולא הצביעה למעשה על כל טעם המצדיק לשיטתה את פסילתו. משכך, דעתי היא כי המדינה לא עמדה בנטל, המוטל עליה לנוכח הפרת חובת ההנמקה, להוכיח כי ההחלטה לפסול את תיקון מס' 2 התקבלה כדין. ...
הנה כי כן, מסקנתי היא כי ההחלטה לפסול את תיקון מס' 2 בטלה, ויש להורות על פרסומו ברשומות. אין מקום להוסיף ולהמתין ששר הפנים יחליט בעתיד אם יש לאשר את תיקון מס' 2 אם לאו, וזאת במועד לא ידוע שקצב לעצמו, אשר אין לו דבר וחצי דבר עם המועדים הקבועים בחוק, אף לא עם המועדים שנקבעו במסגרת ההסכמה הדיונית או במסגרת הודעתה האחרונה של המדינה." 
באשר לאמות המידה לבחינת התיקונים, פירטה כבוד הנשיאה:
  • הרשויות המקומיות בישראל הוסמכו במפורש, בחקיקה ראשית, להתקין בחוקי העזר הוראות שעניינן פתיחת עסקים בתחומן ביום שבת (ראו: חוק לתיקון פקודת העיריות (מס' 40), התשנ"א-1990 (להלן: חוק ההסמכה)  (פיסקה 21) 
  • התיקונים לחוק העזר אינם עומדים בסתירה לחוק שעות עבודה ומנוחה... התיקונים לחוק העזר מסדירים את פעילות בתי העסק ללא תלות בזהות העובד. כלומר, בעלי העסקים שפעילותם בשבת אושרה עודם כפופים להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה וחובה עליהם לקיימן (והמדינה אף הביאה נתונים המלמדים על אכיפתן בתחום השיפוט של העירייה...)(פיסקה 22) 
  • באשר למתחם שיקול הדעת של העירייה "העירייה הצביעה על שיקולים רלוונטיים שעמדו ביסוד החלטתה, ובראשם הקִרבה למתחמי מגורים." (פיסקה 23) 
  • בשאלת הסבירות והמידתיות, ציינה כבוד הנשיאה כי התאחדות הסוחרים הצביעה "על זכויות חוקתיות רבות שלשיטתה נפגעות כתוצאה מפתיחת עסקים בשבת במסגרת התיקונים לחוק העזר, ובהן הזכות לשוויון, הזכות לחופש העיסוק, הזכות לקניין והזכות לחופש הדת. למעשה, עמדתה העקרונית הייתה כי על כלל העסקים להיות סגורים בשבת שאם לא כן תיפגע פרנסתם של בעלי העסקים המעוניינים לסגור את עסקיהם בשבת. מנגד, הלינה גינדי על כך שאי-פתיחת המתחם שבבעלותה בימי שבת מהווה פגיעה בלתי מידתית בזכותה לחופש העיסוק ולשוויון... בתמונת ראי זו שמציגות העתירות שלפנינו, כשלעצמה, יש כדי ללמדנו שהפתרון הראוי מצוי דווקא באיזון, ולא בביטולה המלא של השקפת עולם אחת בפני רעותה." (פיסקה 24) "... התכלית המרכזית המונחת ביסוד חוק ההסמכה היא תכלית של פשרה ושל איזון ... איזון בין הזכויות המתנגשות – בין חופש הדת מזה לבין החופש מדת מזה, בין השוויון מזה לבין חופש העיסוק מזה... ביסוד חוק ההסמכה מונחת תכלית נוספת והיא כי האיזון האמור בין הזכויות המתנגשות ייערך דווקא ברמה המקומית-המוניציפלית ולא ברמה הארצית... בכך ניתן ביטוי לצביון המקומי ולנסיבות הייחודיות של כל מקום, כמו גם למעמדה המיוחד-האוטונומי של הרשות המקומית. אכן, העירייה היא הגוף המתאים להכריע בדבר נקודת האיזון המתאימה, הנותנת משקל למכלול השיקולים הרלוונטיים, ובהם הרכב האוכלוסייה בכל מקום ומקום, דרך חייה ואופיה של העיר, כמו גם הנסיבות שקדמו לתיקון." (פיסקה 25) 

לסיכום, קבעה נשיאת ביהמ"ש העליון שלנו כי "הן תיקון מס' 1 הן תיקון מס' 2 מצויים בגדרי מתחם המידתיות"  (פסקאות 26-29). 

כבוד השופטת אסתר חיות הסכימה עם כבוד הנשיאה בפסק-דין תמציתי, שאצטט במלואו:
"          אני מצטרפת, מטעמיה, למסקנתה של חברתי הנשיאה מ' נאור כי יש לעשות את הצו על-תנאי בבג"ץ 4558/15 להחלטי ולבטל את הצווים על-תנאי שהוצאו ביתר העתירות. אכן, נוכח ההימנעות הארוכה והנמשכת מזה כשנתיים וחצי של שרי הפנים הרלוונטיים (גדעון סער, סילבן שלום ואריה דרעי) ובשלב מסויים גם של הממשלה כולה, לקבל החלטה לגופו של עניין, אין מנוס אלא לראות בהימנעות זו משום החלטה לפסול ללא הנמקה את חוק עזר לתל אביב-יפו (פתיחתן וסגירתן של חנויות) (תיקון מס' 2), התשע"ד-2014. החלטה בלתי מנומקת זו אינה יכולה לעמוד והיא בטלה. אשר על כן, יש להורות על פרסומו של התיקון האמור ברשומות (ראו לעניין זה פסקאות 19 ו-20 לחוות דעתה של חברתי הנשיאה).

           אשר ליתר הטענות שהועלו בעתירות נגד תיקון מס' 2 וכן נגד התיקון שקדם לו, מקובלת עליי מסקנתה של חברתי הנשיאה כי על פי אמות המידה הנוהגות במשפטנו המינהלי לא נפל בתיקונים אלה פגם כלשהו במישור הסמכות או במישור שיקול הדעת המצדיק את התערבותנו. בעניין זה לא ראיתי צורך להוסיף על הנמקותיה הממצות של חברתי הנשיאה וכמוה אף אני סבורה כי התיקונים האמורים הינם מידתיים וכי היקפם המצומצם של המתחמים והעסקים שפתיחתם הותרה בשבת, מאזן כראוי בין מכלול השיקולים הצריכים לעניין תוך התחשבות במעמדה של השבת ובצביונה של העיר על שכונותיה השונות ואוכלוסייתה המגוונת."

כבוד השופטת דפנה ברק ארז גם היא הסכימה, וראוי, לדעתי, לצטט שתי נקודות מרכזיות מפסק-דינה:
  • "על חלוקת התפקידים בין השלטון המקומי לשלטון המרכזי – .... חשוב שלא לבלבל בין היוצרות. סמכותה של הרשות המקומית היא לחוקק חוקי עזר. החלטתו של שר הפנים אמורה לפקח על חוקיות פעולתה של הרשות, לוודא כי היא אינה נגועה בהיבטים של החצנות שליליות כלפי רשויות אחרות, וכן לתת ביטוי לערכים משותפים של השיטה (בכפוף לכך שיישומם אינו אמור להיות אחיד בשטח המדינה כולה). היא אינה מיועדת להחליף את שיקול דעתה של הרשות המקומית בחקיקת חוקי עזר, על יסוד הכרה באוטונומיה שלה להחליט בתחומים שנמסרו לסמכותה."
  • "על מדינה יהודית ודמוקרטית – בענייננו, השאלה החולשת על הסוגיה כולה היא המשמעות שיש להחלטות שלטוניות, ובהן חוקי עזר, בכל הנוגע לפעילות בשבת בהינתן שני הנדבכים הבסיסיים המכוננים את ערכיה של שיטת המשפט הישראלית – הנדבך היהודי והנדבך הדמוקרטי. למרבית הצער, לעתים הדיון הציבורי המתנהל בעניין זה במדינת ישראל נעשה במתכונת של "כולה שלי": חלק מהאוחזים בטענת המדינה היהודית מתנגדים לכל פעילות בשבת, ואילו חלק מהאוחזים בטענת המדינה הדמוקרטית סבורים כי בשם הזכות לבחירה חופשית ההסדרים החלים ביום השבת צריכים להיות חפים מכל הגבלה. אולם, כאשר הנושא נבחן בתשומת הלב הראויה לו מתברר כי לאמיתו של דבר העמדות הרלוונטיות לדיון הן מורכבות יותר, והטוענים משני הצדדים אוחזים בטענות הנסבות הן על היסוד היהודי והן על היסוד הדמוקרטי. .... התמיכה בפעילות שאינה לפי מצוות ההלכה ...מבטאת לא רק חופש דמוקרטי אלא גם רצון לצקת תוכן אחר לרעיון היהודי של מנוחה ופנאי ביום השבת... ההתנגדות לפעילות בשבת מסתמכת לא רק על טעמים של דת ומסורת אלא גם על תפיסה של קידום זכויות חברתיות במסגרת דמוקרטיה הרואה גם את אזרחיה המוחלשים. ... העמדה שיום השבת אמור להיות יום מנוחה, שאינו כשאר ימות החול, היא מקובלת ומוסכמת. ואם יורשה לי להוסיף – טוב שאלה הם פני הדברים, הן מן ההיבט הלאומי-תרבותי והן מן ההיבט הסוציאלי. ... אנשים שונים מחזיקים בעמדות שונות באשר לתרגום המשפטי שיש לתת להכרה באופיו של יום השבת כיום מנוחה. דווקא בשל המורכבות הערכית והמעשית של ההכרעה בנושא זה בחרה הכנסת לקבל החלטה המאצילה את ההכרעה לזירה המקומית.... דמוקרטיה ברמה המקומית, המאפשרת להביא לידי ביטוי באופן מדויק יותר את המאפיינים השונים של האוכלוסייה בכל עיר ויישוב. " 

סביר להניח שעוד נשמע רבות על העניין, וכבר עתה מדווחת התקשורת כי שר הפנים, אריה דרעי, נזכר להיזעק עתה (למרות שהעניין היה בידיו אך הוא בחר להמשיך בדרך ההימנעות מהכרעה) והוא, וגם פוליטיקאים אחרים, כבר החלו לדרוש תיקון המצב

עם כל החשיבות של יחסי דתיים-חילוניים וסוגיית דת-ומדינה בישראל, נדמה לי, שמעבר לכך, יש מקום לשים לב לשתי סוגיות העולות מפסק הדין הזה:

  1. הבחירה החוזרת של הרשות המבצעת של מדינת-ישראל להידרש להימנעות מפעולה כדרך להתמודדות עם סוגיות קשות. 
  2. שאלת נתינת הדין והחשבון: אפשר היה לחלום על כך שבמדינה מתוקנת, פסקה 11 לפסק-דינה של כבוד הנשיאה היתה משמשת ככותרת ראשית בכל כלי-התקשורת של ישראל: "לוח הזמנים לו התחייבה המדינה ביום 6.7.2015 היה כלא היה."
האומנם מוגזם לקוות שפוליטיקאים יתכבדו ויסבירו לכלל אזרחי ישראל מדוע ולמה לא התקיים אותו לוח זמנים לו התחייבה המדינה? האומנם אין כל סיכוי לכך שיקומו אישי ציבור וידרשו בחינה מעמיקה כיצד קרה שממשלת ישראל מתמודדת עם סוגיה מרכזית באמצעות התנערות מהתחייבות מפורשת שלקחה על עצמה ? האומנם ייתכן שבמקום ויכוח פוליטי על השבת שתכליתו רווחים אלקטורליים, נזכה לראות דיון מהותי על כך ששלטון-החוק במדינה שלנו איננו מקויים על ידי ממשלת ישראל עצמה?