תחולת המשפט הציבורי על פייסבוק, או: פייסבוק וחופש הביטוי

הדיווחים בתקשורת על כך שפייסבוק ישראל מוחקת לינקים לכתבה בה נמתחת ביקורת עליה הם הזדמנות מצויינת להרהר באפשרות של הביקורת השיפוטית על מדיניות של פייסבוק בכל הנוגע לשיתוף והסרת תכנים. 

לכאורה, מדובר במרחב פרטי בתוך האינטרנט, סוג של שירות שמציע תאגיד פרטי למשתמשיו בהתאם לחוזה. תנאי החוזה הם הקובעים את שיחול במקרה של שיתוף והסרת תכנים, ותו-לאו. 

ובכל זאת, בעת הזו, כאשר עבור רבים בישראל ובעולם פייסבוק היא מילה נרדפת לאינטרנט קשה שלא לחוש ספקות רבים האם אכן מדובר בגוף פרטי מן השורה. 

ואם אין מדובר בגוף פרטי רגיל, אולי בכל זאת אפשר להחיל עליו נורמות מהמשפט הציבורי שיאפשרו ביקורת שיפוטית במקרים של התנהלות תאגידית שפוגעת בחופש הביטוי או בערכים אחרים שהמשפט הציבורי הישראלי מגן עליהם ? 

השאלה הזו היא בעצם שאלה ישנה. לפני כ-30 שנה נדרש בית המשפט הישראלי לראשונה לעיסוק והכרעה בטבעם המורכב של גופים מסויימים הפועלים פורמלית כגופים מהמשפט הפרטי, אבל יש להם תפקידים ציבוריים המחייבים התנהלות שונה מזו המקובלת בין פרט לפרט. בשורת פסקי-דין (בג"צ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ ו-2 אח', פ"ד מא(2) 449 (להלן - בג"ץ מיקרו דף) הובנו מחדש הגופים הללו כ"יצורי כלאיים" וזכו בכינוי "גוף דו-מהותי" (ע"א 249/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464 (להלן - עניין חברה קדישא נ' קסטנבאום)).  כאשר נחליט לראות בגוף כלשהו כאחד מהגופים הדו-מהותיים, קבע ביהמ"ש, נחיל עליו חובות מכוח המשפט הציבורי. 

עם זאת, ביהמ"ש ראה את הכרעתו באותם מקרים כ"מלאכה עדינה וקשה, אפשר לומר אפילו מסוכנת, שכן היא מאיימת על האוטונומיה של הפרט" (ע"א 3413/93 און נ' מפעלי בורסת היהלומים, פ"ד מט(3) 196 (להלן - עניין בורסת היהלומים)). 

ביהמ"ש שב והזהיר עצמו שהכרעה לראות בגוף כדו-מהותי חייבת להיעשות בכובד ראש. לשם כך נקבע תנאי (שנשנה מאז לא אחת, למשל בע"א 467/04 יתח נ' מפעל הפיס (שם באוביטר)), כי לא יהיה די בכך שהגוף ממלא תפקיד שיש לציבור עניין בו, אלא יהיה צורך להוכיח 'דבר מה נוסף' כדי להכפיפו למסגרת משפטית רחבה יותר מזו החלה על גופים פרטיים. 

ההלכה המשפטית, כפי שנוסחה בעניין בורסת היהלומים היתה ונשארה: "יש לבחון כל מקרה לגופו על פי מהות האישיות המשפטית שאפיונה עומד על הפרק, וזאת על פי המהות ולא על פי הגדרה פורמאלית".

כמה מבחנים מהותיים שהוזכרו בפסיקה: 

• האם בתפקיד סטטוטורי עסקינן? אם כן, יטה כובד המשקל אל עבר הטלת חובות שמקורן בדין המנהלי (עניין חברה קדישא נ' קסטנבאום).
• האם הוקנו לגוף סמכויות שלטוניות ? (בג"ץ מיקרו-דף; עניין חברה קדישא נ' קסטנבאום; עע"ם 7151/04 הטכניון – מכון טכנולוגי לישראל נ' ליאור דץ (להלן - עניין הטכניון נ' דץ)); 
• עד כמה שולט הגוף באמצעי ייצור חיוני ובהספקתו לציבור (בג"צ מיקרו-דף) 
• עד כמה הגוף  הוא מונופולין בתחום עיסוקו (עניין חברה קדישא נ' קסטנבאום); 
• מהו היקף התמיכה הכספית לה זוכה הגוף מהמדינה בנוגע לעניין הנדון וכיצד משליך נתון זה על סיווגו כגוף דו-מהותי?(עניין הטכניון נ' דץ). 

במקרה של פייסבוק, ברור שלא מדובר בתפקיד סטטוטורי ולא יהיה מי שיטען כי הגוף זוכה לתמיכה כספית מהמדינה המצדיקה התערבות כזו או אחרת. 

אבל לגבי 3 המבחנים האחרים בנוגע למהותה של פייסבוק, התשובה רחוקה מלהיות פשוטה. 

האינטרנט הפך תחום פעילות חשוב וחיוני בחיים של בני-האדם בעולם המפותח. רשתות חברתיות בכלל ופייסבוק בפרט הפכו כה דומיננטיות באינטרנט, עד כי עבור רבים השימוש באינטרנט, רוב הזמן, הוא שימוש בפייסבוק. הצלחתה של פייסבוק כרשת החברתית הדומיננטית בעולם ובארץ, הפכה אותה לכלי תקשורת חיוני עבור רבים, בלעדיו קשה להעביר מסרים באופן שיגיע לידיעת הציבור בישראלי. 

השליטה בהתנהלות הרשת החברתית היא אך ורק בידי פייסבוק. למרות הצהרות כאלה ואחרות על הרצון לעצב נורמות בצורה דמוקרטית, ההכרעה בסוגיות קונקרטיות של פרסום ושיתוף תוכן היא של התאגיד או מי מטעמו. זו לא בעיה ייחודית של פייסבוק (אפשר לראות בעיה דומה בשירותים אינטרנטיים חיוניים אחרים, דוגמת ויקיפדיה). אבל אם מקבלים את ההנחה שהאינטרנט הוא תחום חיוני לציבור, ושעבור ישראלים רבים אינטרנט=פייסבוק, אין מנוס מההכרה בכך שהסמכויות המקבילות לאלה השלטוניות בתחום הוירטואלי הזה, הן כולן בידיו של גוף פרטי. 

וכמובן, למרות שרשויות חקירה בעולם מתמהמהות בהכרזה הזו, קשה שלא להסיק מגודלה ועוצמתה של פייסבוק את היותה מונופול. גם אם יהיו שיתעקשו שההגדרה כמונופול מוקדמת מדי או איננה במקומה, איש אינו יכול להתכחש לכך שפייסבוק היא דומיננטית עד מאוד בתחום הרשתות החברתיות. הדומיננטיות דמויית המונופול הזו מועצמת עד מאוד בגלל העדר אפשרות מעשית של ניידות לרשתות חברתיות מתחרות. מטבען של רשתות-חברתיות, שהעתקתן מחייבת עקירתן משורשיהן. עקירה כזו איננה פשוטה לפרט יחיד. 

יתרה מכך, אמת-המידה של המונופול היא גם דוגמא מצויינת מדוע חופש הביטוי בפייסבוק נדרש להגנה מיוחדת, כאילו היה מדובר בשירות הניתן על ידי גוף ציבורי (במובן הפורמלי). מדוע? כי המבקש/ת להעתיק את הרשת החברתית שלו אל מרחב אחר, צריכ/ה לשכנע את רוב החברים ברשת הזו לפעול בצורה דומה. לקום ולעזוב את הרשת הנוכחית ולהצטרף לרשת אחרת. להתפזר ולהתאגד מחדש, אם תרצו. איך אפשר לעשות זאת, אם לתאגיד המפעיל את הרשת החברתית שיקול-דעת מוחלט בנוגע לשאלה איזו ביקורת על הרשת החברתית תופץ בתוכה ? 

מידת עוצמתה של הרשת החברתית והקלות שבה היא יכולה להגביל את חופש הביטוי של בני-האדם הפועלים בתחומה מחייבת התערבות מסויימת, מידתית, של המדינה בהגבלה האמורה. 

לפני עשור,  טענה כי רשת-חברתית באינטרנט היא שירות חברתי חיוני דיו עד כי יש להכיר משפטית בתאגיד המפעיל רשת חברתית שכזו כדו-מהותי היתה נתפשת כמגוחכת. דומני שכיום, מספר הישראלים השואבים מידע ומתקשרים באינטרנט בעיקר באמצעות פייסבוק מדבר בעד עצמו. 

לכן אין מנוס מהמסקנה שהגיע הזמן לפיתוח נוסף של המשפט הישראלי. פיתוח נדרש והכרחי נוכח ההתפתחויות במרחב הפעילות האנושית החדש והמופלא המכונה האינטרנט. פיתוח בדמות החלת עקרונות-יסוד של המשפט הציבורי שלנו על פעולתה של פייסבוק. ראש וראשון לעקרונות האלה - חופש הביטוי. 

אסיים בתזכורת למה שמונח כאן על המאזניים, עבור כל המהססים להתערב בהתנהלות של תאגיד המגבילה את חופש הביטוי. התזכורת הזו היא ציטוט מסוגיה אחרת של איזון חופש הביטוי וזכויות התאגידים, הרלוונטי לעניין שלפנינו אף יותר. כדברי השופט העליון האמריקאי וויליאם רנקוויסט (כתוארו אז): 'בדמוקרטיה, הכלכלי כפוף לפוליטי, שיעור שאבותינו למדו לפני זמן רב, ושללא ספק צאצאינו ייאלצו ללמוד שוב, שנים רבות מעתה'. 

נראה שהגיע זמן הלמידה מחדש. 

לקריאה נוספת 

• א. בנבנשתי "תחולת המשפט המינהלי  על גופים פרטיים" (משפט וממשל ב' תשנ"ד, עמ' 11-34) (זהירות: הקישור הוא לקובץ PDF)
• בג"צ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ ו-2 אח', פ"ד מא(2) 449 (זהירות: הקישור הוא למסמך וורד) 
• ע"א 249/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464 (זהירות: הקישור הוא למסמך וורד) 
• ע"א 3413/93 און נ' מפעלי בורסת היהלומים, פ"ד מט(3) 196 (זהירות: הקישור הוא למסמך וורד) 
• עע"ם 7151/04 הטכניון – מכון טכנולוגי לישראל נ' ליאור דץ 
• ע"א 467/04 יתח נ' מפעל הפיס 

הערה בשולי החדשות בנוגע לביטול מצעד הגאווה בבאר שבע

הקורא את דיווחי התקשורת בנוגע לשינוי תוואי מצעד הגאווה עלול להתרשם שביהמ"ש החליט שהמצעד יועבר לרחובות צדדיים ולכן החליטו המארגנים לבטלו.

הדיווחים האלה אינם מדוייקים, בלשון המעטה.

על פי פסק הדין, זה ציר מתווה הפשרה שהועלה על-ידי בית המשפט: "המצעד יחל בחניון 'בית אבות השלום' בבאר-שבע יעבור דרך שדרות שז"ר, וימשיך דרך רח' רגר, עד כיכר העירייה – שם תתקיים האסיפה המוצעת."

כלומר, בעוד שהמשטרה ביקשה להעביר את המצעד לרחובות צדדים, ביהמ"ש הציע פשרה שהיתה מקובלת על המשטרה, אשר איזנה בין חופש ההפגנה וחופש הביטוי לבין הביטחון והסדר הציבורי באופן שהיה מאפשר לקיים מצעד גאווה בבאר שבע עם נראות ראויה אך תוך שמירה ראויה על שלום המשתתפים.

מדוע המארגנים לא קיבלו את הפשרה ?
נראה סביר לשער שההחלטה נובעת מכך שקבלת עצם שינוי התוואי נתפשה בעיניהם ככניעה ללחצים ואיומים. אולי הם גם רצו להעביר מסר לעתיד.

יהיו שיטענו כי בהתחשב באלימות האיומה שכבר ראינו בעבר מוטב להיזהר מאשר להצטער. אבל קשה לבטל את העמדה הגורסת שדווקא נוכח ביטויי אלימות כנגד המבקשים להפגין, יש ליצור איזון מיוחד, שיש בו השתדלות יתרה להעביר את המסר שחופש הביטוי והזכות להפגין לא יוגבלו בכהוא זה, בגלל שיקולי הביטחון, אחרת יש בכך מתן תגמול למאיימים באלימות.

בחתירה לאיזון הראוי, נראה לי שמניעת התהודה התקשורתית סביב שינויים בהיתר לאירוע רגיש היא ערך בפני עצמו. בהתחשב בכך שהתהודה הזו היא בעלת השלכות שליליות אפשריות על ערכי-יסוד במשטר שלנו, ראוי שעם התחלת הפעלת שיקול הדעת יישקל גם ההיבט החוקתי של התהודה התקשורתית סביב שינויים עתידיים בהיתר לאירוע. יש בכך כמובן פוטנציאל גדול לכך שמלכתחילה יינתו היתרים מוגבלים יותר, המצמצמים מלכתחילה את חופש הביטוי וחופש ההפגנה. התנהלות זהירה מהסוג הזה מנבאת שלפחות לגבי העיר באר-שבע יש למשטרה תוואי מוכן מראש לשנה הבאה, בדמות תוואי-הפשרה שהציע ביהמ"ש. ומהבחינה הזו, קשה שלא להתרשם שדווקא בחירתם של המארגנים לבטל את המצעד השנה היא בעלת ההשלכות-השליליות האפשריות, בגלל השאלה הצפויה בעוד שנה, מדוע מה שלא היה טוב מספיק השנה, יהיה טוב מספיק בשנה הבאה.

קשה שלא לחשוש, בהשוואה של האפקט המצנן של כל אחת מהאפשרויות, שאנו חוזים בתרחיש שיש בו את הנזק הגדול ביותר לתודעת הציבור בנוגע לחופש הביטוי וחופש ההפגנה, כתוצאה מההתנהלות הנוכחית של הצדדים המעורבים. על כך אמרו חז"ל, סוף מעשה במחשבה תחילה, ואי-אפשר שלא להצטער על המצב אליו הגיעו הדברים.

לקריאה נוספת 
בג"ץ  5546/16 בית גאה בבאר שבע ואח' נ' מפקד המחוז הדרומי משטרת ישראל 

למה להפלות בפרסום ההודעות ?

הצטערתי מאוד לקרוא בתקשורת כי משטרת ישראל לא משנה את מדיניות פרסום ההודעות בסיום החקירה, כשהתיק מועבר לפרקליטות.

אני נמנה על אלה הסבורים שהפרסום בציבור של המלצה להעמיד לדין או שלא להעמיד לדין פלוני או אלמונית בפרשה כזו או אחרת איננו מועיל למערכות אכיפת החוק בישראל ולחברה בישראל מאחר והן יוצרות שיח ציבורי בעניין הנדון בשלב שבו אין שום ערך לדיון הציבורי אך יש בו הרבה פוטנציאל להזיק לשיקול הדעת המקצועי של השוטרים והפרקליטים המעורבים.

לכן שמחתי לשמוע את דברי מפכ"ל המשטרה אלשייך שסבר "שלא היה ראוי לפרסם בציבור את דבר ההמלצה להעמיד לדין את אשת ראש הממשלה שרה נתניהו בפרשת מעונות ראש הממשלה ולהפוך את הדיון המשפטי-מקצועי לדיון ציבורי."

שמחתי לא ארכה עת למדתי ש"אין שינוי במדיניות פרסום ההודעות בסיום החקירה" וכי המשטרה תמשיך " לפרסם ממצאים עיקריים כולל אם בוססה תשתית ראייתית נגד חשוד".

עקרון השוויון היה ערך עליון בחברה הישראלית וכלל חשוב מאין כמוהו במשפט המנהלי הרבה לפני העידן החוקתי שבא על ישראל ב-1992 (למשל - בג"ץ אליס מילר). מאז העידן החוקתי זכה השוויון לחיזוק מעמדו בהפיכתו לזכות חוקתית על-חוקית לשוויון החוסה לה בצל כבוד האדם וחירותו(למשל - בג"ץ גלאון נ' היועמ"ש ואח').

והנה מתברר שמשטרת ישראל איננה סבורה שהזכות הזו בתוקף. דין אחד יהיה לרעיית ראש הממשלה ודין אחר לשאר האזרחים.

מדוע? איזו סיבה יכולה להצדיק מניעת דיון ציבורי בעניין של פלונית ולאחר מכן לאפשר אותו בעניין של אלמוני ? ובהעדר סיבה כאמור, כיצד יכולים שופטי ישראל לאפשר התנהלות שונה של המשטרה כלפי שאר אזרחי ישראל שאיתרע מזלם להיחשד בפלילים, אחרי היחס המיוחד לו זכתה הפלונית ש' נ' ?

אפשר רק לקוות שנראה את סניגורי הארץ הזו עותרים מעתה בכל מקרה בו המשטרה מתעתדת לפרסם הודעה על המלצה כזו או אחרת. הם לא יזדקקו לעמל רב בניסוח העתירות. די בנימוקי המפכ"ל עצמו:  לא ראוי לפרסם בציבור את דבר ההמלצה להעמיד לדין ולהפוך את הדיון המשפטי-מקצועי לדיון ציבורי.

לקריאה נוספת

• המשטרה סיימה לחקור את תיק מעונות ראש הממשלה: "הועברו ראיות לכאורה"
• למשטרה ראיות נגד רעיית ראש הממשלה ב-3 פרשיות שונות
• המפכ"ל והיועמ"ש מתייצבים לצד רעיית ראש הממשלה: "פרסום העמדה בפרשת מעונות רה"מ - לא ראוי"
• המשטרה: "אין שינוי במדיניות פרסום ההודעות בסיום החקירה"

הערה על השיתוף בפייסבוק

הופתעתי לראות השבוע בדיון בקבוצה סגורה בפייסבוק הערה של אחד המשתתפים (דווקא אחד מהצעירים והיותר משכילים טכנית שבהם) כי אסור לשתף חברי פייסבוק אחרים מחוץ לקבוצה במשהו שהעלה לקבוצה אלא אם ניתנה רשותו כי "זה מתחייב מכוח זכות יוצרים".

הוא העיר את ההערה ברוח טובה, והסביר כי הוא נותן רשות לשיתוף הזה. למרות ששמחתי על רוח השיתוף, חשבתי שהיה כדאי לדעת כי האמת בנוגע למותר ולאסור בשיתוף תוכן שהועלה בקבוצה בפייסבוק היא אחרת.

כאשר אדם יוצר טקסט מקורי או יצירה מקורית אחרת שיכולה להיות בה זכות יוצרים, הוא כמובן בעל זכות היוצרים בה. אבל כאשר הוא מעלה את היצירה הזו לפייסבוק, קורה משהו. במסגרת השיתוף בפייסבוק נותן היוצר רשיון שימוש ביצירה הזו. בדיוק כמו במכירה של זכות יוצרים, גם במקרה של מתן רשיון שימוש יכול היוצר לאבד יכולתו להשפיע על גורלה של היצירה.

איך נדע מהו רשיון השימוש שאנחנו נותנים לפייסבוק ? פשוט מאוד. פייסבוק מבהירה שכאשר אדם משתף משהו בפייסבוק -

"you grant us a non-exclusive, transferable, sub-licensable, royalty-free, worldwide license to use any IP content that you post on or in connection with Facebook (IP License). This IP License ends when you delete your IP content or your account unless your content has been shared with others, and they have not deleted it."

(מצוטט מתוך תנאי פייסבוק)

כלומר: כאשר משתפים משהו בפייסבוק, מעניקים לפייסבוק רשיון עולמי לשימוש בכל תוכן שהעלית לפייסבוק. הרשיון הזה הוא לא-ייחודי, ניתן להעברה, ניתן לרישוי-משנה, חופשי מתמלוגים. הרשיון הזה מסתיים ברגע שמוחקים את התוכן אשר שותף מפייסבוק - אלא אם מישהו אחר כבר שיתף בפייסבוק את התוכן שהעלית ולא מחק אותו.

אז אם כדי להעלות משהו לפייסבוק חייבים לתת את הרשיון הזה,
ואם ברגע שמישהו אחר שיתף במשהו שהעלינו, כבר אין לנו אפשרות לבטל את הרשיון הזה,
הרי שבפועל, מרגע שניתן הרשיון הזה, בתוך המרחב של פייסבוק,
אנחנו כבר לא במשטר זכויות היוצרים הרגיל.

יתרה מכך, מאחר והמונח שנבחר על ידי פייסבוק לתאר את הפעולה המורשית היא המילה האנגלית use (במקום view על הטיותיו), מדובר כאן בהיתר לשימוש חוזר במובן של נטילת החומר שהועלה, שינויו ושיתוף בחומר החדש על שלל נגזרותיו העתידיות.

המסקנה המתבקשת היא שההיבט היחיד של זכויות היוצרים שנותר על העלאת חומר מקורי לתוך פייסבוק הוא מרכיב הקרדיט של הזכות הקרויה 'הזכות המוסרית'. כלומר, אם העלית חומר מקורי לפייסבוק, ויתרת על הזכות שלך לקבוע מה יקרה לחומר הזה בתוך פייסבוק, חוץ מהיבט אחד של זכויות הקניין הרוחני שלך: אתה זכאי לקבל קרדיט בתור היוצר .

בשולי הדברים, אני מבקש להפנות את תשומת-לב הקוראים לכמה היבטים בעניין הזה שמשום מה נוטים להתבלבל בהם:

1. האמור כאן הוא לגבי חומר מקורי שנוצר על ידי האדם שמעלה אותו. כאשר מדובר על חומר שאדם אחר יצר מחוץ לפייסבוק אין למישהו זכות להעלות את החומר הזה לתוך פייסבוק. לפייסבוק, כמו לכל אתר תוכן שמכבד את עצמו, יש עמוד תלונות על הפרת זכויות יוצרים  אליו אפשר לפנות כדי לדווח על העלאת חומר לתוך פייסבוק שמהווה הפרה כזו.
2. רשיון השימוש המשפטי שנותן האדם לפייסבוק ובאמצעותה לקהל משתמשי פייסבוק אמור להיות כפוף להגדרות הפרטיות ולהגדרות האפליקציות שעשה המשתמש. יש כאן הגנה מסויימת לאדם המעלה תוכן ביחס לפייסבוק (שמבטיחה להקפיד על פרטיותו) ולאפליקציות (שאמורות לפעול רק בהתאם להגדרתן). אבל כשמדובר במשתמשים אחרים איתם שיתפת את התוכן הזה, כבר מדובר במגרש משחקים אחר לגמרי. מרגע ששיתפת אדם אחר, גם אם עשית זאת בפורום סגור, יש לאותו אדם את האפשרות הטכנית (ישירות באמצעות פייסבוק או על ידי העתקת הטקסט באמצעות הדפדפן) לבצע שיתוף של התוכן על העמוד שלו, במקום אחר במרחבי פייסבוק או במרחבי האינטרנט כולה. היריבות המשפטית שתיווצר כאן תהיה בין המשתף המקורי ובין משתף המשנה, וללא הצהרה מפורשת מצד האדם המשתף לגבי היקף הציבור אותו הוא מבקש לשתף, ספק בעיני אם תהיה לו טענה משפטית מהותית חזקה כנגד משתף-המשנה. מי שבטוח שפרשנותו לעניין משותפת לעולם כולו, ובתשובתו לשאלה האם המצב הזה הוא טוב או רע, מוזמן להיחשף למגוון הדעות בנושא בקרב קהל משתמשי-הקצה של פייסבוק כפי שהן באו לידי ביטוי בדיון הבא בhelp center של פייסבוק. 
3. היבט מעניין של תנאי השימוש של פייסבוק הוא התייחסות של שיתוף עם הציבור (public). לגביו, אומרים תנאי השימוש: 
   "When you publish content or information using the Public setting, it means that you are allowing everyone, including people off of Facebook, to access and use that information, and to associate it with you (i.e., your name and profile picture)."
   ובתרגום לעברית - 
   כאשר אתה מפרסם תוכן או מידע תוך שימוש בהגדרת הציבור, אתה מרשה לכולם, כולל אנשים מחוץ לפייסבוק, לגשת ולהשתמש בתוכן הזה, ולקשר אותו איתך (כלומר, עם השם שלך ותמונת הפרופיל שלך). מכאן שניתן לצפות לפרשנות המרחיבה, לפיה כאשר אתה משתף את הציבור, אתה נותן רשיון שימוש לעולם כולו. בעוד שאפשר להניח לעניין ההשלכות על הפרטיות של שיתוף כזה שהן מובנות לכל אדם בר-דעת , נדמה לי שלגבי מעמדן של זכויות קניין רוחני במה ששותף עם הציבור באמצעות פייסבוק עוד נחזה במחלוקות משפטיות רבות בעתיד לבוא, אם רק פייסבוק תאריך שנים מספיק לכך.

פוסט 3 מ-3 לעניין משפט זדורוב: מה מונח על המאזניים ?

בואו נביט על המאזניים, אותו כלי משפטי תאורטי שאיתו אנחנו מכריעים בדין האזרחי ובדין הפלילי.

מאז שעברנו משיטה שיש בה איזון בין קבילות למשקל לשיטה השמה את יהבה על המשקל
מרכז הדיון עבר מהשאלה מה אפשר יהיה לשים על המאזניים
לשאלה מה המשקל של מה אנחנו שמים על המאזניים.

עכשיו בואו נדמיין לנו מקרה תאורטי.
אירע רצח. עוד אחד מהפשעים שהתגלה רק לאחר ביצועו, ואין עדים ישירים להתרחשותו.
השוטרים חוקרים בחריצות
מראיינים כל מי שיכול היה לדעת משהו על מה שקרה
שוקלים חשוד אפשרי אחרי חשוד אפשרי
ומגיעים לאדם שאומר להם "ידעתי שתגיעו אליי".
הם מוצאים אצלו כלי נשק המתאים לראיות הפורנזיות שנמצאו בגופה, ועל הכלי ראיות פורנזיות-ביולוגיות הקושרות את הכלי אל הגופה. אין כל ספק שזה כלי הרצח.
ואחרי כמה דקות בחדר החקירות החשוד מישיר מבטו אל החוקרים ואומר: "אני עשיתי את זה".
והוא מתמיד בהודאה הזו כל הדרך אל ביהמ"ש ובמהלך הדיון המשפטי.
אלה הראיות שלהן נייחס את המשקל המקסימלי.
הן יביאו להרשעה.

זה קו האפס שלנו. נקודת הייחוס התאורטית על פיה נקבע את משקל כל הראיות האחרות.
אפשר כמובן לדמיין מקרים נוחים אף יותר מאלה.
למשל למצוא ראיות פורנזיות על בגדי החשוד. או על גופו.
או ראיות פורנזיות על בגדי הקורבן או על גופו הקושרות את הרוצח אל הזירה.
אפשר לדמיין הרבה מקרים נוחים.

רצח תאיר ראדה ז"ל לא היה אחד מאלה.

והוא אחד מהמקרים הזועקים שאלה קשה וכואבת שנדמה לי שמערכת המשפט המודרנית שלנו לא משיבה לה בצורה ראויה. השאלה היא פשוטה: התקיימותו של ספק סביר - מתי ?

אם נשקוד - להשאיר במקרה הזה במסגרת ההרשעה רק את מה שהוּכח מעבר לספק סביר, מה יישאר?
אני סבור, ונדמה לי שאני לא לבד, שבמקרה הזה, של הרשעת זדורוב, לא הרבה.

איך זה קרה ?
נדמה שבמקרה זה, ולא רק במקרה הזה, קורה שהספק הסביר נעלם בשלב מאוד מוקדם של החקירה המשטרתית, ומאז החשוד אינו נהנה ממנו עוד. החל מאותה נקודה, הספק הסבר וחזקת החפות, לא משפיעים על התהליך החקירתי והדיון המשפטי בצורה שבה זכויות משפטיות יסודיות אמורות להשפיע.

הדינמיקה של הפיכת זדורוב לחשוד העיקרי והרשעותיו, הן דינמיקות שבהן נטל ההוכחה הועבר אל החשוד. הוא צריך להוכיח שהוא חף מפשע. חלק מהאחריות היא בוודאי  של זדורוב עצמו - שהודה. אבל נוכח הידיעה כי הודאות שווא הן תופעה עובדתית, אובייקטיבית (זהירות: PDF!), ולא פנטזיה של סניגורים, אין מנוס מהמסקנה שיש נסיבות בהן הודאה איננה יכולה לעמוד לכשעצמה. במיוחד כשמדובר בהודאה שניתנת על רקע חקירה מתמשכת, אינטנסיבית, ועל אחת כמה וכמה כאשר מדובר בחשוד שיש ספקות לגבי מידת חוסנו הנפשי.

אז מה צריך לעשות ?
אני סבור כי יש לשנות את ההלכה ולקבוע צירוף נסיבות בו הודאה לא תוכל לשמש כנגד נאשם. אני מציע את צירוף הנסיבות הבא:

חקירה שבתחילתה החשוד טען כי הוא איננו אשם ודבק בגירסתו זו;  

החקירה נמשכה זמן רב (זמן הוא יחסי, וכמובן שיש לפרש זאת בצורה שונה לגבי חשודים שונים, אבל ככלל אצבע, חקירה שנמשכת כמה ימים במהלכם החשוד נתון במעצר);  

חקירה במהלכה החשוד נתן הודאה ולאחר מכן חזר בו מהודאתו; 

גם אם היו שינויים בעוצמת החזרה מההודאה, החל בשלב מסויים, החשוד דבק בחזרה מההודאה בכל מאודו; 

ההודאה לא הניבה אף ראיה חפצית הקושרת את החשוד אל הפשע;  

החשוד נמנה על אוכלוסיה מוחלשת של חשודים (זו תישאר לנצח רשימה פתוחה, אבל קל להתחיל עם חשודים הסובלים ממוגבלות שכלית, חשודים שאינם דוברים עברית היטב, חשודים שהגיעו לישראל ממדינות טוטליטריות; חשודים שמאובחנים על ידי פסיכולוג כדמויות פאסיביות ועוד כהנה וכהנה); 

בהתקיים צירוף נסיבות כאמור, אני סבור שיש לקבוע כלל ראייתי המקנה משקל אפס להודאה. הכרה בכך שעבור קבוצה מסויימת של חשודים ומצבים ההודאה היא לא מכשיר שאפשר או רצוי לסמוך עליו.

לטענתי, ההודאה במצבים האלה הופכת לסוג של חרב פיפיות שמזיקה למערכת המשפטית שלנו. מדוע?
כי היא מביאה את חוקרי המשטרה, את התביעה ואת ביהמ"ש:

• להתמקד בחשוד מסויים שנשבר והודה במקום לבחון את המערך הכולל
• לעסוק בהצדקה שבדיעבד של ההישענות על ההודאה גם כשהמערך הראייתי משתנה בצורה דרמטית 
• לעסוק בשיח של ספק סביר שמעקר את המונח הזה מתוכנו האמיתי

הרהורים אחרונים 
יש הרבה מאוד תכליות לדיני העונשין
שתי הבולטות ביותר הן גמול והגנה.
גמול על מה שנעשה לקורבן
הגנה על הקורבנות העתידיים הפונציאליים.

כאשר יש לנו הרשעה שספק בצידה,
אנחנו מפספסים את שתי התכליות העיקריות:
אנחנו לא גומלים על מה שנעשה לקורבן
אנחנו לא מגינים על הציבור מהפושע האמיתי.

במקום זה, אנחנו רק נראים כך לעיני הציבור. האומנם יש אינטרס למערכות המשפט והאכיפה להגיע להרשעה בכל מקרה ומקרה רק בשם שמירת הדימוי של מערכת אכיפת-החוק?

הגיע הזמן להתמודד ביושר עם העובדה שבמקרה של רצח תאיר ראדה ז"ל לא הושגו ראיות המאפשרות הרשעת חשוד ברף הפלילי הראייתי של מעבר לספק הסביר. זה לא אומר שהחשוד שהורשע איננו אשם. זה רק אומר שאנחנו לא הצלחנו למצוא מספיק ראיות. הספק הסביר, חזקת החפות, חשובים הרבה יותר מהדימוי של מערכת אכיפת-חוק המסוגלת למצוא את האשם האמיתי בכל מצב.

הבה נשוב ונניח על המאזניים במקרה הזה את הספק הסביר, את חזקת החפות וניתן למשקלם הסגולי האמיתי להכריע. 

הבעיה האמיתית בנוגע לחדשות על החשדות

הבעיה האמיתית בנוגע לחדשות על החשדות כנגד קצין צה"ל שהטריד
אינה במתלוננות. זכותן להתלונן.
היא גם אינה בחוקרים. חובתם לחקור.
הבעיה היא בתקשורת המדווחת בטורדנות אובססיבית
על כל היבט בסיפור שעדיין מוקדם להגיד מה יש בו ומה אין בו.

כך מתחיל דיון ציבורי שבמהותו איננו אלא דיון על כלום.
אומנם מרוב ידיעות נוצר רושם אחר
אבל עיון זהיר בכתבות מלמד תמיד שהמידע הנוסף מכתבה לכתבה הוא מוגבל
ורוב המתבטאים בדיון הציבורי בתגובות כלל אינם יודעים
מה מתוך שפורסם הן עובדות
ומה מתוך מה שפורסם הוא הבל-הבלים.

בינתיים הלהט, הנחרצות והאלימות המילולית עושים את שלהם
בני-אדם עלולים להעלב מהנאמר עליהם או המיוחס להם וייתכנו פגיעות שלא ניתן יהיה לתקן -
הן בצד החשוד העשוי להיות חף מכל פשע הן בצד הקורבנות שמשום מה הופכות בעצמן לנאשמות על ספסל הדיון הציבורי הפרוע.

האם יש איזושהיא תועלת לציבור מדיון שכזה?
גם אם תסכימו איתי שלא, נראה כי בימינו אלה, למרבה הצער, מרגע בו עלה חשד כנגד פלוני, אין דרך בה יכולות רשויות החוק למנוע, לשלוט או להסדיר את הדיון הציבורי בעניין.

הקושי גדול יותר כאשר נוצרות נסיבות חריגות בהן רשויות החקירה טוענות כי יש תועלת חקירתית מסויימת בפרסום שם החשוד. האומנם התועלת הזו שקולה לידיעה כי יווצר דיון מהסוג האמור, וכי יושגו גם תוצאות-לוואי שאפשר להגיד שהן ידועות מראש? לי נדמה שמדובר כאן בתרופה שנזקה רב על תועלתה. לדעתי, המהלך הזה, של פרסום שם החשוד בשלב החקירה, צריך להיעשות רק לאחר מסקנה נחרצת כי הראיות לכאורה נגד החשוד הן בעלות משקל נכבד מספיק עד כדי להטות את המאזן בין זכויות החשוד לבין האינטרסים החקירתיים וזכויות המתלוננות לבירור עניינן, באופן שיש בו כדי להצדיק פגיעה מהותית קרובה לוודאי באדם הנהנה מחזקת-החפות.

הרי אם יתברר שהחשדות הם חשדות-שווא, לא תהיה דרך שתאפשר את שיקום שמו הטוב. ואם אין דרך כזו, האם לא הגיע הזמן ליצור מסלול שיאזן בין זכותן של מתלוננות לבירור עניינן לבין זכותם של חפים מפשע להגנה על כבודם ?

בין קצרין לדומא

 קשה מאוד להרגיש בנוח עם הידיעה על הגשת כתבי-האישום נגד שני החשודים במעורבות בפיגוע בדומא - 

אותו אירוע נורא בו נרצחו בני משפחת דוואבשה, שאחריו כבר כתבתי כאן בדבר האמצעים הקשים הנדרשים בהתמודדות נגד הטרור היהודי. 

גם אם נצליח לשים בצד את אי-הנוחות מרעיון ההאשמה וההרשעה של אדם על בסיס הודאתו כראיה העיקרית;

גם אם נצליח לשים בצד את אי-הנוחות מהידיעה על התכסיסים שמותר ללחוקרי המשטרה להפעיל  ;

גם אם נצליח לשים בצד את אי-הנוחות נוכח חקירה מתמשכת ומתארכת של חשוד שאינו זוכה להיפגש עם עורך-דין; 

גם אם נצליח לשים בצד את אי-הנוחות המצטברת מהידיעה שההודאה ניתנה כתוצאה מ'לחץ פיזי מתון'; 

איך אפשר להרגיש בנוח נוכח אי-ההתאמה בין המידע שנמסר על האמור בכתב-האישום לבין המידע שפורסם אז? 

אז, בפרסומים הראשונים נמסרו הפרטים הבאים: 

• 'דובר צה"ל, תת-אלוף מוטי אלמוז, סיפר כי שני רעולי פנים הגיעו לתחילה לבית השני, שברו את אחד החלונות והשליכו לעברו בקבוקי תבערה.' 

• 'מוסלם דוואבשה, בן 23 שהיה עד לאירוע, סיפר: "הבחנו בארבעה מתנחלים שנמלטו מהמקום. תושבי הכפר ניסו לרדוף אחריהם אך הם נמלטו לכיוון מעלה אפרים".'

עכשיו כבר מדברים על פעולה של אדם יחיד. כלומר, שניים התכוונו לבוא, אבל רק אחד הגיע בסוף.

ואותו אחד, הוא לא סתם בן-אדם, אלא סוג של סופרמן. הוא גם זרק בקבוק תבערה אחד, הוא גם זרק בקבוק תבערה שני וגם הספיק לכתוב כתובות גרפיטי ? 

כל-כך יעיל הוא, המפגע הבודד הזה שהחליט מראש שהוא עומד להמית באמצעות בקבוקי-תבערה וגם הצליח לעשות זאת 

בלי שום מודיעין מקדים;  כל-כך מיומן הוא היה שהצליח לעשות כל זאת וגם להימלט ללא קושי וגם לא הותיר עד כה שום ראיה חפצית המאפשרת לקשור אותו למעשה?!? 

או שמא לא יעילות מופרזת של החשוד היא שהביאה לכתב-האישום הזה?
אולי אמצעי החקירה? אולי הלחצים הנפשיים? 

כאשר מאשימים אדם שכל הקשר הידוע בינו לבין העבירה בביצועה הוא נחשד, קרי - 'החשוד המיידי', יש לדרוש סף ראייתי גבוה - סיוע מסוג מיוחד. לא סתם ראיה מוכמנת, שהמאשימה יכולה להביא לידיעת החשוד בשלב שהוא כבר שבור, חסר-אונים ומשמש כחומר ביד היוצר, כלומר בידי חוקריו, במכוון או בשוגג בגלל ההתמשכות והאינטנסיביות של החקירה. 

הסיוע צריך להיות ראיה חפצית הקושרת אותו למעשה בו הוא מואשם שאיתורה על סמך ההודאה ובזכותה בלבד מתועד היטב.

זה כמובן לא ימנע לגמרי הרשעות שווא. 

הרי נגד רשויות אכיפה מושחתות תקצר גם ידו של ביהמ"ש מלהושיע. 

אבל אני נמנה על אלה שאינם חושדים בשב"כ והמשטרה בשחיתות. אני מאלה החוששים מהתלהבות-יתר. משכנוע העצמי באשמתו של החשוד. מהנכונות לפעול ב'אפור' כדי לדאוג שהצדק ייעשה.

כיצד ידאג ביהמ"ש שהצדק אכן ייעשה? יידאג לכך - בכל מקרה בו החשוד המיידי מובא מולו בתורת הנאשם -  שהראיות המשמשות להרשעת אותו אדם יהיו אכן ברמה הראייתית הגבוהה ביותר שאפשר לדרוש מרשויות אכיפה. 

האומנם ייתכן שאדם שמסר הודאה מלאה בגין מעשיו לא הצליח לכוון את חוקריו לראיה חפצית כלשהיא הקושרת אותו למעשה? 

לקריאה נוספת

עדות מרגעי האימה: "ראינו את ההורים בוערים - ולידם רעולי פנים"